Na Constituição de 1946, assim como na Constituição Federal de 1967-69 competia ao Estado a tributação sobre a ‘transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza e acessão física e de direitos reais sobre imóveis exceto os de garantia, bem como sobre a cessão de direitos à sua aquisição’ (art. 23, I da Constituição de 1969 – Emenda 1/69).
Por isso, o fato gerador do imposto sobre transmissão de bens imóveis, previsto no art. 35 do CTN, Lei nº 5.172, de 25-10-1966, é bem mais abrangente, não distinguindo a transmissão inter vivos da causa mortis, nem a onerosa da gratuita.
A Constituição de 1988, conciliando os interesses dos Estados com os dos Municípios cindiu aquele imposto, conferindo aos Municípios o poder de instituir a tributação da
transmissão inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como a cessão desses direitos, que ficou conhecido pela sigla ITBI. Aos Estados foi outorgado o poder de instituir o imposto em relação à transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos, conhecido pela sigla ITCMD. A perda do ITBI foi compensada com o alargamento da base de incidência do imposto sobre transmissão causa mortis e doação.
Quando o ITBI era de competência impositiva estadual houve uma época em que se facultava o pagamento antecipado do imposto, então conhecido como sisa, por ocasião da celebração do compromisso de compra e venda, com o que ficava afastada sua cobrança quando da celebração do ato de transmissão da propriedade.
Acontece que inúmeros Municípios, louvados na antiga faculdade de antecipação da sisa acabaram, equivocadamente, elegendo em sua legislação tributária, o momento da ocorrência do fato gerador do ITBI para a época anterior ao da transmissão
da propriedade imobiliária nos termos do Código Civil, cujo conceito é vinculante dentro do Direito Tributário como vimos.
Daí a inconstitucionalidade dessas legislações municipais que afrontam a matriz constitucional do imposto, que é a transmissão de propriedade imobiliária e cessão de direitos a ele relativos. O compromisso de compra e venda não é uma
coisa, nem outra.
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