Base presumida maior que efetiva propicia direito à restituição (artigo de Gustavo Brigagão)

Não bastasse a costumeira tensão inerente às sabatinas no Senado Federal que precedem a aprovação da indicação para o Supremo Tribunal Federal, o ministro Luiz Edson Fachin terá que enfrentar o grande desafio de relatar e proferir o primeiro voto na solução da controversa questão relativa à restituição do valor correspondente à diferença entre as bases de cálculo presumida e efetiva, nas operações sujeitas a regras de substituição tributária progressiva (ou “para frente”). De fato, em 17 de junho de 2015, o ministro Fachin substituiu o ministro Ricardo Lewandowski na relatoria do RE 593.849, cujo julgamento decidirá a matéria em sede de repercussão geral.

O tema é realmente muito controvertido. Defendido por alguns como técnica eficaz no combate à sonegação, por concentrar em um menor número de contribuintes a obrigação de pagar os tributos incidentes em toda a cadeia de circulação de bens, mercadorias e serviços e, consequentemente, reduzir os esforços de fiscalização e criar um ambiente mais justo de concorrência, o instituto da substituição tributária vem, desde a sua origem, com a edição do Código Tributário Nacional, sendo objeto de numerosas controvérsias.

De fato, foi ainda no âmbito do antigo ICM que a substituição tributária "para frente" foi regulada pelo artigo 58, parágrafo 2°, II, do CTN, que atribuía a condição de contribuinte ao comerciante, industrial ou produtor que promovesse a saída da mercadoria e, ao mesmo tempo, permitia que lei atribuísse a responsabilidade ao industrial ou ao atacadista pelo pagamento do imposto devido pelo comerciante varejista, mediante acréscimo ao preço por eles praticados de percentagem não excedente a 30%.

Esse dispositivo foi revogado pelo Decreto-lei 406, de 31 de dezembro de 1968, mas, em 7 de dezembro de 1983, foi editada a Lei Complementar 44, que introduziu os parágrafos 3° e 4° no artigo 6° do próprio DL 406/68, novamente permitindo que os estados aplicassem o regime de substituição tributária "para frente" com relação a mercadorias definidas em suas respectivas legislações, ou em convênio.

A Constituição Federal de 1988 substituiu o ICM pelo ICMS e, de forma expressa, o artigo 155, parágrafo 2º, XII, "b", atribuiu à lei complementar competência para dispor, entre outras matérias, sobre a substituição tributária aplicável ao novo imposto.

Em um primeiro momento, com fundamento na equivocada premissa de que não havia lei complementar que regulamentasse a matéria, foi editado o Convênio ICM 66/88 (nos termos do artigo 34, parágrafo 8°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 88), que, em seu artigo 25, II, estabeleceu a possibilidade de criação da substituição tributária por lei.

Esse convênio foi formalmente revogado, quando, em 13 de setembro de 1996, foi editada a LC 87 que, da mesma forma que o Convênio ICM 66/88, previu, em seu artigo 6°, a instituição da chamada substituição tributária "para frente" para o ICMS, nos seguintes termos:

"Art. 6°. Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que o contribuinte assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º. A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes (...).”

No seu artigo 8°, a LC 87/96 disciplinou a forma de fixação da base de cálculo do ICMS relativo às operações sujeitas a essa espécie de substituição, determinando que ela seria, em regra, composta por valores inerentes à própria operação (inclusive, os relativos a seguro, frete e outros encargos cobrados ou transferidos aos adquirentes de bens e mercadorias, ou aos tomadores de serviços), que seriam acrescidos à margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

E, no seu artigo 10, a LC 87/96 assegurou ao contribuinte substituído o direito à restituição   “do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”, regra essa que, como dito, gerou controvérsia jurisprudencial no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ainda não solucionada.

Antes de examiná-la, cabe lembrar que o regime de substituição tributária "para frente", em si, sempre foi alvo de críticas pela maior parte da doutrina (Gilberto de Ulhôa Canto, Alcides Jorge Costa, Sacha Calmon, Geraldo Ataliba, Ives Gandra da Silva Martins, Ricardo Mariz de Oliveira, Roque Carrazza, entre outros), que o considerava inconstitucional, por ofensa aos seguintes princípios:

a) da tipicidade e, consequentemente, da segurança jurídica, pois o surgimento da obrigação tributária teria que estar inafastavelmente condicionado à materialização da hipótese de incidência, não podendo se fundamentar em presunção de ocorrência de fatos futuros;

b) da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, pois somente após a ocorrência do fato gerador seria possível aferir riqueza tributável, não se admitindo a tributação de riqueza presumida;

c) da não-cumulatividade e da isonomia, pois se a operação fosse realizada por valor menor do que o estimado, a alíquota real incidente na operação seria maior do que a prevista em lei, o que também colocaria o contribuinte em situação de desigualdade em relação aos demais;

d) da competência exclusiva da União para a instituição de empréstimo compulsório (por lei complementar), pois se, como mencionado acima, a operação fosse realizada por um valor menor do que o estimado, haveria antecipação de valores à Fazenda Pública Estadual para posterior devolução.

Em 17 de março de 1993, foi promulgada a Emenda Constitucional 3, que acrescentou o parágrafo 7° ao artigo 150 da Constituição Federal de 1988, prevendo expressamente a possibilidade de instituição do regime de substituição tributária "para frente" em relação a impostos e contribuições:

"§ 7º. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de impostos ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."

Não obstante, ao analisar fatos geradores ocorridos ainda anteriores à promulgação da EC 3/93, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 213.396-SP, de que foi relator o ministro Ilmar Galvão, decidiu pela constitucionalidade da substituição tributária "para frente".

De acordo com esse julgamento, a cobrança do tributo sob o regime de substituição tributária pode ocorrer independentemente do surgimento da obrigação de pagar o respectivo tributo. No entanto, a validade de tal cobrança fica condicionada à efetiva ocorrência do fato gerador, ou seja, à materialização do tipo legal.

A cobrança antecipada se justifica pela provável ocorrência futura do fato gerador, devendo o evento escolhido pelo legislador para determinar o recolhimento antecipado configurar etapa preliminar da realização futura do fato tributável.

Para que haja vinculação entre o evento definidor da cobrança antecipada e o fato gerador do tributo, o primeiro deve atender aos seguintes requisitos: a) necessidade, no sentido de que deve ser condição essencial à realização do fato tributável; b) adequação, que seria a possibilidade de se prever, com certo grau de certeza, a partir dos seus elementos, a realização do evento final, configurador do nascimento da obrigação tributária; e c) proporcionalidade, devendo o valor antecipado corresponder ao que se cobraria na ocorrência do fato gerador, com a possibilidade de o valor cobrado em excesso ser devolvido ao contribuinte.

Nesse contexto, a escolha da venda da mercadoria pelo fabricante ao vendedor atacadista e/ou varejista como evento determinante para a cobrança antecipada do ICMS devido por esses últimos atenderia às exigências mencionadas acima, já que tal venda seria uma etapa necessária e adequada à verificação da ocorrência do fato gerador presumido, bem como permitiria que o valor antecipado atendesse à referida proporcionalidade.

De fato, em regra, é de se imaginar que a mercadoria vendida por comerciante atacadista e/ou varejista seja adquirida do respectivo fabricante. Daí a “necessidade” da venda inicial por ele realizada para que se presuma a ocorrência do fato gerador futuro.

Por outro lado, sendo o comerciante, por definição, pessoa que realiza com habitualidade e em caráter profissional atos de comércio, pode-se presumir que a mercadoria por ele adquirida será, em seguida, destinada a revenda a outro comerciante ou a consumidor final, conforme seja ele atacadista ou varejista. Logo, seria “adequado” presumir que a venda realizada pelo fabricante ao comerciante conduzirá à realização futura do fato gerador do ICMS.

O requisito da proporcionalidade, por sua vez, se verificaria pela determinação da base de cálculo do fato gerador futuro com base em margens de lucro ou preços geralmente praticados no mercado, evitando-se, assim, distorções entre o valor cobrado antecipadamente e o devido quando da ocorrência do fato gerador presumido. Além disso, no caso de o valor antecipado ser superior ao efetivamente devido, a proporcionalidade estaria garantida pela existência de previsão de devolução do excesso ao contribuinte.

Eis o texto doutrinário de Marco Aurélio Greco transcrito no voto proferido pelo ministro Ilmar Galvão no citado julgamento do RE 213.396-SP, quando tratou do requisito da proporcionalidade:

“O terceiro é o conceito de proporcionalidade ou proibição do excesso, segundo o qual a dimensão pecuniária imposta no momento da antecipação deve ser proporcional à dimensão final que resultaria da ocorrência do fato tributável. Daí, em certas legislações, estarem previstos levantamentos, pesquisas de mercado etc. como instrumentos para esta aferição que permita manter a proporcionalidade. E a proibição do excesso corresponde à cláusula explícita da devolução do valor recebido a maior."

Mas, não foi isso que fez o legislador. Em 21 de março de 1997, foi editado o Convênio ICMS 13/97, prevendo, em sua Cláusula Segunda que, no regime de substituição tributária, não caberia restituição ou complemento de imposto quando a operação fosse realizada por valor diverso do presumido.

A Confederação Nacional do Comércio - CNC propôs, em 1 de julho de 1998, a Adin 1.851-4-AL, com pedido de medida cautelar, para questionar a mencionada proibição de restituição prevista no Convênio acima referido e, também, no Decreto do Governador do Estado de Alagoas 37.406, de 16 de janeiro de 1998.

Os fundamentos da inicial da referida Adin, que foi distribuída ao ministro Ilmar Galvão, foram, em síntese, os seguintes:

a) o que justifica a exigência antecipada do imposto é a posterior ocorrência do fato gerador; ocorrendo esse fato em dimensão menor do que a prevista, o excesso recolhido deve ser restituído;

b) o artigo 150, parágrafo 7°, da Constituição Federal de 1988, está previsto na Seção "Das Limitações do Poder de Tributar"; trata-se, portanto, de garantia individual do contribuinte, decorrente do princípio da igualdade, que visa impedir que o Estado cobre valor maior do que teria direito pelo regime normal de tributação;

c) a substituição tributária é mero mecanismo de cobrança; assim sendo, não deve interferir nos aspectos quantitativos do fato gerador do imposto;

d) se há presunção de que o fato gerador ocorrerá numa medida e, de fato, ocorre noutra, o próprio fato gerador presumido não terá ocorrido.

Inicialmente, o STF, por unanimidade de votos, deferiu pedido de cautelar formulado para suspender a eficácia e a aplicabilidade da cláusula segunda do Convênio ICMS 13/97 até o julgamento final do processo.

Da mesma forma, o STJ também reconheceu o direito do substituído à restituição da diferença de ICMS na hipótese de a operação ser realizada por valor inferior ao presumido pelo legislador e recolhido pelo substituto.

Todavia, ao julgar o mérito da referida ADIN 1.851-AL, o STF, de forma surpreendente (tendo em vista a votação unânime anterior), alterou o entendimento antes firmado e, por maioria, com três votos vencidos, declarou a constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97, sob o fundamento de que o aspecto material do fato gerador é o único sujeito a confirmação posterior, pois, do contrário, reduzir-se-ia a absoluta inutilidade o instituto da Substituição Tributária, pois voltaria a ser necessário o exame de cada etapa de circulação para a validação do valor recolhido aos cofres públicos.  É o que se verifica na seguinte transcrição do voto do ministro Ilmar Galvão, que ilustra bem a posição do Tribunal:

"O fato gerador do ICMS e a respectiva base de cálculo, em regime de substituição tributária, de outra parte, conquanto presumidos, não se revestem de caráter de provisoriedade, sendo de ser considerados definitivos, salvo se, eventualmente, não vier a realizar-se o fato gerador presumido. Assim, não há falar em tributo pago a maior, ou a menor, em face do preço pago pelo consumidor final do produto ou do serviço, para fim de compensação ou ressarcimento, quer de parte do Fisco, quer de parte do contribuinte substituído. Se a base de cálculo é previamente definida em lei, não resta nenhum interesse jurídico em apurar se correspondeu ela à realidade. ... Admitir o contrário, valeria pela inviabilização do próprio instituto da substituição tributária progressiva, visto que implicaria, no que concerne ao ICMS, o retorno ao regime de apuração mensal do tributo e, consequentemente, o abandono de um instrumento de caráter eminentemente prático, porque capaz de viabilizar a tributação de setores de difícil fiscalização e arrecadação.”

Posteriormente, o STF reafirmou esse entendimento em uma série de outras decisões, e o STJ reviu o seu entendimento e passou a não mais reconhecer o direito à restituição do ICMS na hipótese de realização da operação por valor menor do que o presumido.

Mas, essa jurisprudência poderá vir a ser novamente modificada pelo STF.

De fato, em 2 de dezembro de 2002, foram propostas, pelos Governadores dos Estados de Pernambuco e de São Paulo, as Adins 2.675-PE e 2.777-SP, com pedidos de medida cautelar, contra os dispositivos das respectivas legislações estaduais que asseguravam o direito à restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação fosse inferior à presumida.

Em 26 de novembro de 2003, o STF iniciou o julgamento dessas Adins, distribuídas, ao final, para o ministro Cezar Peluso, que proferiu voto no sentido de julgá-las improcedentes, por entender que, sendo a base de cálculo do fato gerador a sua expressão valorativa, caso a operação se realizasse em valor inferior àquele presumido, o contribuinte teria o direito a receber a quantia recolhida a maior, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.

Em 7 de fevereiro de 2007, foi alcançado o resultado de 5 x 5 no julgamento de ambas as Adins, tendo faltado apenas o voto do ministro Carlos Britto. Em 18 de novembro de 2010, esse julgamento foi interrompido, sendo reconhecida a repercussão geral da matéria nos autos do RE 593.849. Até a presente data, não foi proferido qualquer voto nos autos desse novo caso, sendo que, em 17 de junho de 2015, como dito, o mininstro Edson Fachin foi designado como novo relator.

Há, portanto, uma salutar e excepcional possibilidade de o entendimento firmado na Adin 1.851-AL vir a ser reformado, e o principal argumento tem amparo, a meu ver, no próprio parágrafo 7° do artigo 150 da Constituição Federal.

Como visto, o referido dispositivo constitucional assegura a restituição nas hipóteses em que "não se realize o fato gerador presumido". Ora, o fato gerador compõe-se de quatro elementos: objetivo ou material, subjetivo ou pessoal, temporal e quantitativo ou valorativo.

O elemento material é definido por uma ação ou situação (circulação de mercadoria, no caso do ICMS) que representa o núcleo do fato gerador. O aspecto pessoal compreende as pessoas vinculadas à obrigação tributária, ou seja, os seus sujeitos ativo e passivo. O sujeito ativo é o titular da competência tributária, em conformidade com as partilhas das receitas previstas na Constituição Federal. O sujeito passivo é o devedor da obrigação, ou seja, o contribuinte e responsável tributário. Outro elemento constitutivo do fato gerador é o temporal, que representa o balizamento, no tempo, do seu aspecto material. Em suma, o elemento temporal nada mais é do que uma fixação do momento em que deve se considerar ocorrido o nascimento da obrigação tributária. Por fim, existe o elemento quantitativo que é o que permite o cálculo do "quantum debeatur", ou seja, o valor a ser recolhido aos cofres públicos.

A ausência de qualquer desses elementos impede a ocorrência do fato gerador e, consequentemente, a cobrança do tributo.

Assim, se a operação se realiza por um valor menor do que o presumido pela legislação, é evidente que o "fato gerador presumido" não ocorre. Ocorre, sim, outro fato gerador, diferente por se referir a elemento valorativo diverso.

De fato, o disposto no artigo 150, parágrafo 7°, da Constituição Federal não alcança apenas as hipóteses em que o aspecto material do fato gerador deixa de se efetivar, mas também aquelas em que a obrigação tributária se constitua em dimensão diversa da prevista no momento do recolhimento por antecipação. Assim, se o elemento valorativo do fato gerador presumido é diverso daquele relativo ao fato gerador efetivamente ocorrido, parece-me mandatória a conclusão de que o fato gerador presumido não se concretizou, tendo o contribuinte, consequentemente, direito à restituição do imposto pago a maior.

Tanto assim, que, como visto neste estudo, a possibilidade de restituição foi um dos principais fundamentos para que o STF considerasse constitucional o regime de substituição tributária instituído mesmo antes da edição da EC 3/93 (como destacado acima, na transcrição que o ministro Ilmar Galvão fez da doutrina de Marco Aurélio Greco).

Seria, então, a meu ver, razoável que esse Tribunal, ao julgar o RE 593.849, revisse o entendimento por ele adotado no julgamento da Adin 1.851-AL e admitisse o direito à restituição do ICMS nas operações realizadas por valor inferior ao presumido para o cálculo do imposto devido por substituição.

Adotado esse posicionamento, o STF estaria integralmente alinhado com a jurisprudência já há muito firmada sobre pauta fiscal, tanto por ele quanto pelo STJ.  Por essa jurisprudência,  sempre foi entendido como inadmissível a fixação da base de cálculo do ICMS com apoio em pautas de preços ou valores, tendo em vista que tal base é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, e a pauta de valores só se admitiria nos casos previstos no artigo 148 do CTN (que admite, mediante processo regular, o arbitramento da base de cálculo, quando inidôneos os documentos e declarações prestadas pelo contribuinte). Como expressamente dito em um dos julgamentos que formaram essa jurisprudência, “o direito tributário repugna a adoção de base de cálculo que esteja dissociada do efetivo valor econômico do fenômeno tributário” (EDivRESP33808-SP, Relator Min. Demócrito Reinaldo, DJ S.I 20.10.97 p.65.), pensamento esse que se aplica, com perfeição, à matéria ora examinada.

Os contribuintes certamente esperam que o ministro Fachin inicie a sua promissora carreira no mais alto tribunal do País, com o pé direito, resolvendo, de uma vez por todas, essa controvertida questão.

(Fonte:Conjur.com)

Relações entre substituto e substituído geram ambiguidades (artigo de Gustavo Brigagão)

Na coluna anterior, examinei alguns aspectos desse polêmico instituto da substituição tributária, ao demonstrar que o primeiro desafio que o ministro Luiz Edson Fachin enfrentará em matéria fiscal consistirá em relatar e proferir o primeiro voto no RE 593.849, cujo julgamento decidirá, em sede de repercussão geral, a controversa questão relativa à restituição do valor correspondente à diferença entre as bases de cálculo presumida e efetiva, nas operações sujeitas a regras de substituição tributária “para frente”, ou progressiva, como alguns preferem denominá-la.

Naquela oportunidade, vimos que o regime de substituição tributária "para frente", em si, sempre foi alvo de críticas pela maior parte da doutrina, que, com raras exceções, sempre o considerou inconstitucional, por ofensa aos princípios da tipicidade, da capacidade contributiva, da isonomia, entre outros, mas que, por força da Emenda Constitucional 3/93, que expressamente previu a possibilidade de instituí-lo em relação a impostos e contribuições (por meio da inserção do parágrafo 7° no artigo 150 da Constituição Federal de 1988), bem como da decisão do STF que, mesmo antes da edição da emenda acima referida, o considerou constitucional, aquela discussão deixou de existir e o instituto foi válida e largamente aplicado, inclusive e principalmente, no campo de incidência do ICMS.

Quanto à questão da restituição da diferença entre os valores da base de cálculo presumida e efetiva, procurei demonstrar que o mandamento constitucional de devolução do valor pago a maior não alcança apenas as hipóteses em que o aspecto material do fato gerador deixa de se efetivar, mas também aquelas em que a obrigação tributária se constitua em dimensão diversa da prevista no momento do recolhimento por antecipação. Assim, se o elemento valorativo do fato gerador presumido é diverso daquele relativo ao fato gerador efetivamente ocorrido, o fato gerador presumido não se concretiza, tendo o contribuinte, consequentemente, direito à restituição do imposto pago a maior.

Nesta oportunidade, abordarei outros aspectos desse polêmico instituto decorrentes da forma com que o direito brasileiro estabeleceu as relações jurídicas que se verificam entre o Estado, o substituto e o substituído.

Como todos sabem, a dinâmica que normalmente rege as relações de direito tributário, pela qual a obrigação tributária nasce nas mãos daquele que mantém relação pessoal e direta com o fato gerador (o contribuinte), se dá de forma peculiar na substituição tributária.

De fato, nas palavras de Rubens Gomes de Souza[1], o que faz diferenciar a responsabilidade “por transferência” da responsabilidade “por substituição” é justamente  a circunstância de que, na primeira, o fato gerador ocorre sob os auspícios do contribuinte e, posteriormente, a respectiva responsabilidade é transferida para terceiros (é o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses de responsabilidade por sucessão, em que a obrigação de responder pelo cumprimento de obrigações tributárias cujos fatos geradores tenham ocorrido nas mãos do sucedido é transferida, por força de lei, aos sucessores).  Na segunda, a referida obrigação já se constitui, desde a sua origem, na pessoa do substituto tributário.

Ou seja, na substituição tributária, o efetivo contribuinte do imposto é, em princípio, pessoa alheia à obrigação relativa ao seu pagamento, tendo em vista que essa obrigação nasce originária e diretamente sob a responsabilidade do substituto.

Para tornar a situação um pouco mais complexa, há legislações, como as do estado de São Paulo e do Rio de Janeiro, que estabelecem a possibilidade de o contribuinte substituído vir a ser considerado responsável pelo pagamento do tributo (no caso, o ICMS) não devidamente retido e recolhido pelo substituto.  Ou seja, o contribuinte se torna responsável pelo pagamento do tributo que, não fora o fato de estar sujeito ao regime de substituição tributária, seria devido originariamente por ele mesmo.

Pelo fato de a responsabilidade pelo pagamento do tributo já nascer nas mãos do substituto tributário, houve inicialmente dúvidas sobre a possibilidade de o contribuinte substituído ter legitimidade ativa para pleitear em juízo direitos que fossem inerentes à respectiva obrigação.

A Fazenda alegava a ilegitimidade ad causam dos contribuintes substituídos porque, em decorrência dos fenômenos jurídicos acima referidos, eles estariam equiparados a meros contribuintes de fato e, nessas condições, não teriam legitimidade nem interesse de agir. Tais características estariam afetas, de forma exclusiva, ao substituto tributário.

Discussão semelhante se deu em relação a pleitos judiciais que, apesar de não envolverem substituição tributária, eram feitos por contribuintes de fato em relação a questões referentes ao ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica.  Nesses casos, o STJ, nos Resps 1.278.688 e 1.299.303, ambos de 8 de agosto de 2012, mudando o entendimento que havia adotado anteriormente sobre a matéria, entendeu que os consumidores finais de energia, contribuintes de fato do respectivo imposto, estariam legitimados para questioná-lo, tendo em vista que “a legislação especial prevê expressamente o repasse do ônus tributário”.  Eis o trecho da ementa do Resp 1.278.688 que interessa para o presente estudo:

“5. A lei federal impõe inquestionavelmente ao consumidor o ônus tributário, tornando-se nebulosa a aplicação da alcunha de "contribuinte de fato". Isso porque a assunção do ônus do imposto não se dá pelo simples repasse de custos, típico de qualquer relação empresarial, mas decorre de manifesta determinação legal. O consumidor é atado à exigência tributária por força de lei (art. 9º, § 3º, da Lei 8.987/1995).

6. A rigor, a situação de consumidor aproxima-se muito, se é que não coincide, com a de substituído tributário. De fato, a concessionária, tendo reconhecido legalmente o direito de repassar o ônus de impostos ao consumidor em relação a produto essencial, e não sendo inibida por pressão concorrencial, age como substituto tributário, sem qualquer interesse em resistir à exigência ilegítima do Fisco.

7. Inadmitir a legitimidade ativa processual em favor do único interessado em impugnar a inválida cobrança de um tributo é o mesmo que denegar acesso ao Judiciário em face de violação ao direito.”

Note-se que a ementa fez expressa menção ao fato de que a situação é muito próxima daquela que se dá com a substituição tributária, cuja discussão acabou por ter desfecho semelhante.

De fato, o mesmo tribunal, após divergência sobre a matéria entre a 1ª e 2ª Turmas, firmou jurisprudência  no sentido de que o substituído tem, sim, legitimidade para pleitear em juízo questões relativas às obrigações decorrentes da aplicação das regras de substituição tributária, notadamente após a previsão constitucional e em lei complementar (LC 87/96) do direito do substituído à restituição da quantia paga quando não realizado o fato gerador presumido (Primeira Seção, Embargos de Divergência no Resp 50.760, de 07.08.2000). 

Mas, as discussões não pararam.

Atribuída ao contribuinte substituído a legitimidade para discutir judicialmente questões que envolvam substituição tributária, restou definir se o substituto poderia vir a ser responsabilizado pela ausência de retenção do imposto, nas hipóteses em que o substituído obtivesse liminar para que ela não fosse realizada.

Repare o leitor a peculiaridade dessa situação: apesar de haver norma que expressamente determina a obrigação de o substituto reter e recolher o tributo incidente nas operações a serem realizadas pelo substituído, liminar concedida em ação proposta por este último veda a referida retenção e recolhimento.  Se essa liminar é cassada posteriormente, os seus efeitos deixam de existir, como se essa prestação jurisdicional provisória nunca tivesse existido, e, consequentemente, o valor cuja retenção não foi realizada volta a ser devido. Mas, de quem cobrá-lo? Do substituto, que não fez a retenção porque havia ordem judicial nesse sentido e que, se vier a fazê-la em momento posterior, não terá mais oportunidade de repassar o respectivo ônus tributário ao contribuinte substituído? Ou essa cobrança deve ser feita diretamente ao substituído, que, além de ser o contribuinte original da obrigação tributária em discussão, ao obter a liminar, impediu que o substituto exercesse o papel que lhe atribui a legislação?

A ementa do REsp 1.028.716, de 20.04.2011 (1ª Turma), bem sintetiza os argumentos utilizados nessa discussão:

“4. A partir do momento em que foi notificada da concessão do provimento liminar em favor da substituída, a ora recorrente (fabricante), obrigada a cumprir a determinação judicial que lhe foi comunicada, ficou impedida de realizar o recolhimento do ICMS na qualidade de substituta tributária, o que configura a irreversibilidade da situação.

5. Em atenção ao Princípio da Capacidade Contributiva, o substituto tributário, ainda que seja o responsável pelo recolhimento do tributo (no caso, o ICMS no regime antecipado), deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias. Por tal motivo, o substituto apenas poderá ser cobrado pelo Fisco se, por culpa ou dolo, deixar de proceder ao recolhimento do tributo, ocasião em que passará a figurar na posição de devedor principal, por desrespeito à determinação legal de proceder ao recolhimento de acordo com a sistemática da substituição.

6. Não havendo dolo ou culpa do substituto tributário, considerando que o comando legal que determinava o recolhimento do tributo pelo regime da substituição tributária foi substituído pela determinação judicial que autorizou o recolhimento pelo próprio contribuinte, não há como responsabilizá-lo pelo inadimplemento do tributo, sob pena de locupletamento do contribuinte substituído.

7. Nessas hipóteses "exigir o ICMS do substituto, como pretende o fisco, é subverter o princípio da capacidade contributiva, exonerando o contribuinte do imposto por ele devido e onerando exclusivamente o responsável"

Em 23 de fevereiro de .2011, a 1ª Seção, proferiu acórdão que seguiu o mesmo entendimento adotado anteriormente pelas suas duas Turmas (Resp 1.090.414, de 23.02.2011), do qual transcrevo a ementa:

“1. O substituto que deixe de apurar e recolher o ICMS por força de decisão mandamental favorável ao substituído não responderá pelo tributo, quando não caracterizada culpa ou dolo. Precedente: (REsp 1028716/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 03/05/2010).

2. In casu, o recorrido-substituto deixou de recolher o ICMS na sistemática da substituição tributária por conta decisão liminar proferida em ação movida pelo substituído. Posteriormente, a sentença foi reformada pelo Tribunal, e o Fisco passou a cobrar o tributo do recorrido-substituto. (...)

5. Caso o substituto deixe de apurar e recolher o ICMS por culpa ou dolo, responderá pelo tributo, pois descumpriu a obrigação legal correspondente, mantendo-se como sujeito passivo. 6. Inviável exigir do recorrido-substituto o ICMS não recolhido, se inexistiu culpa ou dolo. Ao contrário, respeitou-se determinação judicial para não apurar e recolher o tributo. Em caso de cobrança, seria impossível ao responsável repassar o ônus do tributo ao substituído-contribuinte. 7. Entender de maneira diversa seria subverter o disposto nos arts. 121 e 128 do CTN, interpretados à luz do princípio da capacidade contributiva, para exonerar o contribuinte e onerar exclusivamente o responsável tributário, um despropósito e uma injustiça. 8. Recurso Especial não provido."

Vê-se que a não caracterização de culpa ou dolo por parte do substituto é fundamental para excluí-lo da responsabilidade de pagamento do imposto devido.  Tanto assim, que, em 7 de agosto de 2012, a 2ª Turma, ao julgar o AgRG no Agravo em REsp 152.944, apesar de reconhecer o entendimento pacífico do STJ acima referido, entendeu que, naquele caso, o contribuinte substituto deveria ser responsabilizado pelo recolhimento do ICMS-ST porque, de acordo com as provas dos autos, “a ação mandamental foi por ele patrocinada e incentivada” e ele (substituto) tinha interesse direto na liminar que dispensava o recolhimento antecipado do tributo”.

Outra observação relativa a esses precedentes do STJ é a de que, apesar de eles afirmarem que o substituto não pode ser responsabilizado pelo ICMS-ST que deixou de ser retido e recolhido por força de decisão obtida pelo substituído, não há neles determinação categórica de que tal cobrança pode ser feita do substituído.

Há trechos de alguns precedentes, contudo, em que essa possível atribuição de responsabilidade fica subentendida.  Eis um exemplo:

“Em nosso sistema, o risco pela reposição do status quo ante, em face do cumprimento de liminares ou sentenças posteriormente modificadas, revogadas ou anuladas, é da parte que requer e que se beneficia da medida (CPC, artigos 475-O, I e 273, § 3º do CPC). No caso, os provimentos judiciais deferidos e mais tarde revogados foram editados em demanda judicial proposta pela substituída tributária, não pela substituta." (REsp 767.928, de 17.12.2009)

De qualquer forma, por óbvio, essa responsabilidade não pode ser atribuída ao contribuinte substituído na hipótese em que ele já tenha dado saída às mercadorias e recolhido o ICMS sob o regime normal.  Poder-se-á, no máximo, nessas hipóteses, cobrar dele os acréscimos moratórios decorrentes do não recolhimento antecipado pelo substituto, em decorrência da liminar previamente concedida.

Um comentário adicional se refere ao fato de que, em 5 de dezembro de 2013, ao julgar o REsp 1.391.265, no qual se exigia do contribuinte substituído o ICMS-ST que deixou de ser retido e recolhido pelo substituto em razão de liminar obtida pelo primeiro, a Primeira Turma entendeu que não havia qualquer relação jurídica-tributária entre o Estado e o substituído que justificasse a referida cobrança, e, para fundamentar esse entendimento, mencionou-se como precedente aplicável ao caso o Resp 931.727, de 26.08.2009, da 1ª Seção, que, na sistemática dos recursos repetitivos, havia negado, em um primeiro momento, a pretensão da Fazenda de exigir do contribuinte substituído diferença do ICMS-ST não recolhida pelo substituto[2].

O último julgamento de que tenho conhecimento sobre a matéria é o AGRg no AREsp 14.893, de 7 de agosto de 2014, em que a 2ª Turma reafirma o posicionamento anterior no sentido de que o substituto não pode ser responsabilizado pelo ICMS-ST que deixou de ser retido e recolhido por força de decisão obtida pelo substituído, como se vê no texto abaixo transcrito:

“A Primeira Seção do STJ, ao julgar, como recurso repetitivo, o REsp 1.090.414/RS (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 11.05.2011), proclamou o entendimento de que, salvo nos casos de dolo ou culpa, o substituto não responde pelo débito tributário que deixou de recolher, em face de decisão liminar obtida pelo substituído, em ação mandamental, ainda que tal provimento não venha a se confirmar, por ocasião do julgamento definitivo daquela demanda. Precedentes.”

Como se vê, talvez pela anomalia que represente, na medida em que subverte a ordem em que naturalmente se dão as relações jurídico-tributárias (em que há que se pressupor que os créditos tributários sejam sempre posteriores à ocorrência do fato gerador e, consequentemente, do nascimento da obrigação tributária), a substituição tributária “para frente” foi, é e sempre será objeto das mais diversas discussões e controvérsias.

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[1] Compêndio de Legislação Tributária", ed. Resenha Tributária, 1975, págs. 91 e segs.

[2] Esse precedente se baseou na doutrina de Alfredo Augusto Becker, segundo a qual “o substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte” (Teoria Geral do Direito Tributário, Ed. Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo, págs 581/586 e 595/601).

A importância da ADI sobre o IPVA no combate à guerra fiscal (artigo de Frederico Tannús de Almeida)

Um dos pontos mais discutido no ordenamento jurídico atual refere-se ao Imposto sobre propriedade de veículo automotor, o chamado IPVA. O fato gerador do IPVA é a propriedade do veículo automotor, sendo que, de acordo com Hugo de Brito Machado [1], para consubstanciar o fato gerador do IPVA é necessário que na propriedade esteja incluído o direito de uso regular do veículo.

A Emenda Constitucional 27 de 28 de novembro de 1985, atribuiu ao Distrito federal e aos Estados a competência para instituir o IPVA, o que foi mantido pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 155, inciso III. Sua sistemática normativa foi elaborada por diversas leis ordinárias estaduais que configuram o imposto nos limites territoriais de cada Estado-Membro, sendo que as normas gerais que definem o tributo, como a base de cálculo e fato gerador, podem sofrer variações.

A cobrança do IPVA está cercada de controvérsias. Há muitos pontos de conflito entre legislações responsáveis por discipliná-lo. Um dos principais motivos para o desenvolvimento deste problema é a ausência de lei complementar específica que estabeleça parâmetros objetivos de observância obrigatória para os Estados e para o Distrito Federal. Essa sistemática foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. [2]

Está na pauta de votação do Supremo Tribunal Federal a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) número 0004376, cujo Relator é o Excelentíssimo Ministro Gilmar Ferreira Mendes. A ADI foi proposta pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) com o objetivo de suspender a eficácia e declarar a inconstitucionalidade da Lei do Estado de São Paulo n° 13.296, que foi publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo, no dia 23 de dezembro de 2008, aprovada pela Assembleia Legislativa e sancionada pelo então Governador do Estado, José Serra. No centro da referida ação está a cobrança do IPVA por parte do Estado de São Paulo.

Vários são os pontos debatidos na referida ADI, como o novo tratamento tributário para o IPVA dado pelo Estado de São Paulo; a alteração de matéria disciplinada pelo Código Civil, com modificação do conceito de domicílio, alterando inclusive o Código de Trânsito Brasileiro, cujo único competente para legislar seria a União; a bitributação do mesmo veículo, independente do tributo já ter sido cobrado e pago em outro Estado; a ofensa à liberdade de tráfego dos veículos, transgredindo o preceito consagrado pelo artigo 150, inciso V, da Constituição Federal e a afronta ao princípio da isonomia ao tratar de forma desigual contribuintes que se encontram em situações semelhantes.

Todos os pontos elencados pela ADI 0004376 são devidamente debatidos pelo projete de lei que justifica a Lei do Estado de São Paulo n° 13.296. Na verdade o que se quer combater é, principalmente, a ação das empresas de locação de veículos e transporte que atuam na cidade de São Paulo e em seu municípios e que pagam o IPVA em outro Estado, devido a um maior incentivo fiscal. [3]

Entretanto o cunho real da referida ADI não são os pontos elencados em seu texto. Todos os problemas somados às diferentes alíquotas estipuladas por cada Estado-membro referentes ao IPVA propiciam o surgimento da chamada guerra fiscal, que pode ser entendida como uma disputa travada entre governos estaduais (e adicionalmente entre governos municipais) com o objetivo de atrair investimentos privados ou mesmo de retê-los em seus territórios. Aqui evidencia-se o principal problema do federalismo brasileiro que é o desequilíbrio econômico, com aplicações sociais e políticas, existente entre as diversas regiões.

O pacto federativo brasileiro promovido pela Constituição Federal de 1988 provocou um grande problema no âmbito tributário federal ao atribuir a cada estado o poder de legislar autonomamente sobre as alíquotas do IPVA, preparando assim o ambiente para a guerra fiscal. Outro ponto importante a ser debatido em relação a guerra fiscal encontra-se no processo de desenvolvimento desigual e na recuperação econômica adotadas pelas unidades da federação. O processo de industrialização do Brasil, incialmente mais evidente do eixo Rio-São Paulo e, que posteriormente inclinou-se cada vez mais para São Paulo fez com que houvesse um maior desenvolvimento da economia de São Paulo em face de outras áreas que acabaram menos desenvolvidas. [4]

Umas das questões centrais é o conceito de domicílio. Domicílio fiscal ou tributário é o mesmo que domicílio civil? Na conjuntura atual o que está acontecendo é que várias empresas fixam seus domicílios em estados cuja alíquota do IPVA é menor e que tenham mais incentivos fiscais para atuarem. Entretanto grande parte dessas empresas nunca sequer atuaram nos estados em que possuem sede. Exercem suas atividades em outros estados e municípios, utilizando as benesses destes locais, bem como ocupando vias públicas e lucrando com o serviço de locação de veículos e transporte. O Estado de São Paulo é imperativo ao determinar que os veículos oferecidos por estabelecimentos comerciais à locação, devem ter seu domicílio onde o veículo estiver disponível para a entrega ao locatário, fato esse que não fere de maneira alguma o que está elencado no Código Civil Brasileiro e nem no Código de Trânsito Brasileiro.

Sabe-se que muitas vezes os veículos automotores não chegam sequer ao domicilio jurídico das empresas. São comprados junto aos fabricantes, emplacados na própria fábrica com placas dos estados escolhidos e vão para outros Estados, como, por exemplo, o Estado de São Paulo exercer sua atividade econômica. O intuito principal da Lei Estadual é corrigir essas desigualdades, principalmente no que diz respeito ao fator econômico, pois o estado de São Paulo deixa de arrecadar um montante importante com o desvio do IPVA para outro Estado.

Outro ponto debatido pela ação de inconstitucionalidade é a lesão ao princípio da isonomia, que segundo os autores é ferido ao não dar o direito de escolha aos contribuintes no que diz respeito ao local em que optam por pagar o IPVA, tratando-os de maneira desigual. Em contrapartida, essa justificativa não há de ser verdade, pois em momento algum a Lei impossibilita as empresas de escolherem suas sedes. O que a lei visa é corrigir o que acontece na realidade e que já foi explicitado acima. Empresas que pagam o IPVA para referidos Estados e que jamais atuaram nestes, utilizando das benfeitorias e infraestrutura do Estado de São Paulo e de seus municípios, gerando gastos e divisas. Do momento em que se não impossibilita a escolha das empresas em fundarem e estabelecerem suas sedes em qualquer local do território brasileiro, não há de se falar em ferir o princípio da isonomia ou de se tratar de maneira desigual os contribuintes. Esse ponto foi vencido na Arguição de Inconstitucionalidade n° 0210652-78.2012.8.26.0000 – Comarca de São Paulo, 9° Câmara de Direito Público - Relator Desembargador Enio Zuliane, j. 10 de abril de 2013.

No que se refere a bitributação do IPVA defendida como modo de tornar a Lei Estadual inconstitucional, deve-se levar em conta que o entendimento fazendário estadual é de que o tributo deve ser pago na localidade em que o veículo efetivamente rodar. O fato do Estado de São Paulo cobrar o IPVA das empresas que prestam atividades na cidade é uma maneira eficaz e válida de se combater as fraudes e a guerra fiscal declarada, pois facilita a eventual necessidade da localização de pessoas ou empresas responsáveis pelos serviços, no que tange os aspectos de ordem administrativa, cível e criminal, além do fato que diminui a atração destas por unidades federativas em que a alíquota deste imposto é menor.

Um dos caminhos viáveis para se sanar esse problema seria a criação e implantação, pelo legislativo, de uma alíquota mínima de cobrança do IPVA pelos Estado e pelo Distrito Federal. Desta forma, talvez a guerra fiscal, no que diz respeito ao IPVA, poderia ser parcialmente solucionada trazendo benefícios a todos os Estados-membro que dela participam.

Entretanto, o momento agora é de esperar. Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal tem pela frente uma questão de grande relevância em se tratando do federalismo fiscal aplicado e exercido no ordenamento jurídico atual. Sua decisão trará mudanças significativas em todo o contexto tributário nacional. Até lá, a ADI proposta pela CNC fica parada, e a referida lei, motivo da discussão, continua sendo aplicada em todo o Estado de São Paulo.

Referências bibliográficas
[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 35. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

[2] MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de Direito Tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

[3] MARTINS, Ives Gandra da Silva; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Incentivos Fiscais. 1. ed. São Paulo: MP Ed., 2007.

[4] REIS, Elcio Fonseca. Federalismo Fiscal. Competência concorrente e normas gerais de direito tributário. 1. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.

Cruzamento de dados entre MPE e Receita Federal fere sigilo fiscal (artigo de Ricardo Tosto e Eduardo Nobre)

Repercutiu na mídia recentemente a propositura de mais de 5 mil ações por parte o Ministério Público Eleitoral de São Paulo (MPE-SP). As ações têm um único objeto: penalizar as empresas por doações – teoricamente – acima do limite legal de 2% sobre o faturamento bruto do ano anterior à eleição.

Não obstante as diversas questões que envolvem cada caso específico, como diferenciação entre receita e faturamento, receitas de empresas holding patrimoniais, participação em sociedades em conta de participação, entre outros; há um ponto que parece ser comum a todas elas: a forma pela qual o MPE obteve a informação, junto à Secretaria da Receita Federal (SRF), desta extrapolação dos limites de doações.

Basicamente o procedimento de obtenção dos dados ocorre da seguinte forma: embasado em uma Resolução do TSE (nº 23.406/14), a SRF cruza os dados (valores) de cada empresa que efetivou doações eleitorais - que são informações públicas -, com seu banco de dados que contêm as declarações de Imposto de Renda de cada uma das empresas (ou pessoas físicas) do Brasil, estas de caráter sigiloso.

Com base neste cruzamento indiscriminado, apura quais empresas teriam extrapolado o limite legal. Assim, a SRF encaminha uma listagem para a Justiça Eleitoral e para o MPE com o número do CNPJ e o nome de cada empresa infratora.

Com base nesta listagem, o Ministério Público Eleitoral propõe uma representação (ação) na Justiça Eleitoral requerendo, somente neste momento, uma decisão judicial para autorizar a quebra do sigilo fiscal do potencial infrator e posterior condenação nas penas previstas na lei.

O ponto central da discussão é saber se o cruzamento indiscriminado de dados públicos com dados sigilosos para se buscar eventuais infratores constitui ou não quebra do sigilo fiscal que deve ser precedido de decisão judicial, ou seja, se é ou não lícita tal prática.

O Tribunal Superior Eleitoral por vezes se manifestou no sentido da legalidade do procedimento. A corte considerou que “ao Ministério Público ressalva-se a possibilidade de requisitar à SRF apenas a confirmação de que as doações feitas pela pessoa física ou jurídica à campanha eleitoral obedecem ou não aos limites estabelecidos na lei”. Ou seja, o TSE entende que o mero cruzamento das informações pela SRF sem o envio ao MPE de quaisquer valores não caracteriza quebra de sigilo fiscal do contribuinte.

Contudo, este procedimento de cruzamento de dados realizado pela SRF e posterior envio ao MPE para a propositura das respectivas ações, constitui infração ao sigilo fiscal constitucionalmente assegurado. Neste sentido, vale destacar que há muito o STF considera que a própria autorização de quebra do sigilo bancário, para poder ser validamente apreciada, seja minuciosamente fundamentada e ainda limitada.

E também merece apontamento o entendimento do STF de que o pedido de quebra, além de delimitado, deve vir justificado, com a clara indicação de causa provável, afastando assim qualquer espécie de pedido que possa ser caracterizado como devassa. Aliás, o próprio STF já teve a oportunidade de se manifestar e veementemente repudiar a prática de solicitações de quebra de sigilo genéricas contra pessoas indeterminadas. O STF já analisou, inclusive, se a simples remessa de uma lista com os nomes dos depositantes, sem valores, seria quebra de sigilo. Os ministros entenderam que sim.

Com efeito, as lides eleitorais guardam total semelhança com este caso, pois o envio pela SRF da listagem com os nomes das empresas infratora após o cruzamento indiscriminado com informações sigilosas configura verdadeira devassa exploratória, veementemente inadmitida por nosso ordenamento jurídico.

Situação análoga é a conhecida no direito americano como “fishinge xpedition” onde, sem qualquer indício da prática de algum ilícito, o órgão acusador busca, indiscriminadamente, coletar algo contra alguém. É possível destacar ainda posicionamento do TRE-DF, que considerou provas ilícitas em caso semelhante.

O juiz federal Sérgio Fernando Moro, já se posicionou, em 2005, na imprensa, que é preciso ter cuidado para usar os métodos modernos de investigação de forma racional. Na ocasião, ele entendia que não se pode sair por aí quebrando sigilos bancários, fiscais e telefônicos indiscriminadamente, o que pode comprometer a eficiência das investigações.

Nunca é demais lembrar, de toda a forma, que posterior quebra de sigilo autorizada judicialmente não tem como validar o procedimento, pois, como sabemos, não existe convalidação de prova obtida de forma ilícita. Assim, toda a prova realizada no processo é nula, pois são os conhecidos frutos da árvore envenenada.

Por estes motivos, a prova obtida pelo MPE por meio do cruzamento de dados da SRF, entre dados sigilosos e dados públicos, sem prévia autorização judicial, viola a garantia ao sigilo fiscal, e é contrária a diversos entendimentos do STF acerca de questões semelhantes.

(Fonte:Conjur.com)

MP 685 desmoraliza Poder Legislativo e aterroriza contribuintes (artigo de Raul Haidar)

Trata-se de verdadeira aberração jurídica essa medida que alegadamente pretende instituir um tal Programa de Redução de Litígios Tributários (Prorelit) e criar obrigações inconstitucionais. Se o Congresso aprová-la, seria coerente que adotasse também o seu Prosuc (Programa de Suicídio Coletivo), pois não faria mais sentido a manutenção do Poder Legislativo, transformado em vasto curral de vaquinhas de presépio.

Diz a presidente que a Medida Provisória 685, de 21 de julho de 2015, é de sua atribuição face ao que permite o artigo 62 da Constituição. Sendo economista, pode não interpretar adequadamente as normas legais. Mesmo isso não é atenuante: dispense o ministro da Justiça e especialmente o da Fazenda, que talvez tenha assinado essa bobagem sem consultar ninguém.

O artigo 62 da Constituição Federal é claríssimo: MP só se edita em caso de relevância e urgência! Não pode a presidente invocar essas atribuições em qualquer situação para, de fato, tornar-se chefe de uma ditadura!  Ela, mais que ninguém, sabe que não estamos mais num regime de exceção e que não existe mais decreto-lei! 

Também não pode repetir tal expediente com irritante freqüência, com isso trancando a pauta do Congresso quando lhe aprouver, dando ao povo a impressão de que nossos legisladores são os únicos responsáveis por tudo o que acontece no país. Veja-se que neste ano já foram baixadas 20 medidas provisórias, enquanto no mandato anterior a média mensal chegou a cerca de 40!  Pode ser que quase tudo seja relevante, mas a maior parte das matérias ali tratadas não são tão urgentes e podem aguardar o rito legislativo, cabendo ao executivo, pelos meios legais ao seu alcance, não permitir seu engavetamento.

Ora, qual urgência existe em matéria relacionada com a criação de obrigações acessórias destinadas a prestação de informações tributárias?  

Todas as matérias contidas no artigo 7º da Medida Provisória 685 já são passíveis de fiscalização pela Receita Federal. E é público e notório que o Brasil possui hoje um dos mais eficientes sistemas de fiscalização do mundo.

A leitura atenta dos artigos 7º a 12 leva-nos à conclusão que se pretende implantar (se é que ainda não vigore) uma ditadura fiscalista no pior sentido da palavra, onde todos os contribuintes são culpados até prova em contrário.

Às urtigas o princípio da presunção de inocência! Passam a prevalecer os “atos necessários à execução dos procedimentos”, cuja competência o ato aqui examinado delega à Secretaria da Receita  e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Ou seja: o poder, que a Carta Magna diz que emana do povo e que deve ser exercido por meio de seus representantes eleitos, passa a pertencer a burocratas, ainda que concursados.

Chega a ser assustador que o artigo 7º tente definir o que seja “forma adotada não usual” que “desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico”. Ora, o que são contratos típicos, além dos regidos pelo Código  Civil e demais disposições legais aplicáveis? Parece que ainda vigoram os princípios da livre iniciativa, do direito ao trabalho e a legitimidade do lucro lícito, base fundamental do capitalismo.

Também é pelo menos curiosa a “declaração do sujeito passivo que relatar atos ou negócios jurídicos ainda não ocorridos” . Se o contribuinte quiser fazer consulta, isso prevê o decreto 70.235 em seu artigo 46.

O artigo 9º pretende que, além da fiscalização, possa a Receita Federal “não reconhecer” operações e intimar o contribuinte para pagar o imposto em trinta dias, sem multa, apenas com juros de mora. Embora isso possa ser relevante, não é matéria que preencha o requisito de urgência. Vemos  nisso um único objetivo: fazer dinheiro com a possível preocupação de contribuintes intimados. E isso tem um nome: chantagem. Vem o governo e diz: “não tenho muita certeza se você deve. Mas se você pagar, cobro só juros; se não pagar,leva pesada multa”.

Para tentar transformar essa lambança num prato feito, reduziram-se drasticamente as esperanças do contribuinte ver resolvida a seu favor um contencioso tributário na esfera administrativa. O antigo Conselho de Contribuintes foi transformado em Carf, onde hoje a  possibilidade de julgamento imparcial parece reduzida.

Além da evidente inconstitucionalidade face à inexistência de ambos os  requisitos do artigo 62, a Medida Provisória (que se pretende ver transformada em Lei) viola também o artigo 7º da Lei Complementar nº 95 de 26 de fevereiro de 1998, já citada várias vezes nesta coluna:

Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;

IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.”

Todavia, em flagrante desrespeito à lei, a Medida Provisória 685 trata de vários assuntos diferentes: a) cria um programa que acena com uma conciliação entre fisco e contribuinte em determinadas condições; b) cria novas obrigações acessórias ; c) amplia o conceito legal de consulta; d) permite que a Receita lance tributo com base em presunção; e d) delega poderes do Executivo a autoridades do terceiro escalão.

Como se sabe, lei complementar é a que, numa hierarquia legislativa, vem logo após a Constituição, para completá-la no que for necessário.  Exemplo disso é o Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966).

Medida provisória só se torna lei provisoriamente, até que sobre ela se manifeste o Congresso. Quando um(a) presidente quer empalmar poderes que não lhe pertencem, abusa das medidas e tenta negociar (use-se a palavra como quiser o leitor) com o Congresso onde, infelizmente, consta que existe um bom número de negociantes e negociatas.

Ainda que legislação similar vigore em outros países (Estados Unidos, Holanda, Reino Unido etc) não há razão que nos obrigue ou mesmo possa sugerir adotá-la. Note-se, primeiramente, o nível de garantias de que os contribuintes usufruem nessas nações, em comparação com o tratamento  aqui recebido.

A internacionalização dos controles tributários é um fato positivo. Mas em nome de uma suposta transparência, não podemos nos tornar reféns de abusos ainda maiores dos que já se praticam por aqui.

Enquanto alhures existem países chamados paraísos fiscais, (Holanda é exemplo típico) todos aqui vivemos num inferno.

Parece-nos que mais urgente do que tudo isso é uma reforma tributária. Os sistemas tributários dos países mencionados são muito mais simples do que o nosso. Enquanto temos aqui dois impostos sobre valor agregado (IPI e ICMS), lá se cobra o imposto indireto de forma unificada e a alíquotas menores. Isso explica a diferença entre os produtos de lá e de cá.

Quando a presidente assinou a Medida Provisória 685 certamente errou. Como está com apenas o pires na mão, tenta arrecadar algum dinheiro. Só isso explica que para tentar a tal conciliação com o Fisco, o devedor tenha que pagar quase metade da dívida a vista, em até 30 de setembro. Não sei por que, mas isso tem cheiro de jogo de cartas marcadas.

O presidente da Câmara constituiu recentemente uma Comissão destinada a discutir projeto de reforma que lá se encontra. Esse é o caminho constitucional. A Medida Provisória 685 não pode ser aprovada pelo Congresso, sob pena de sofrerem grande desmoralização os que votem a favor.

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(Fonte: Rev. Conjur.com)

Fiscalização que não termina em prazo razoável é tortura de contribuinte (artigo de Raul Haidar)

Muitos contribuintes recebem a visita de fiscais que apreendem livros e documentos ou ainda os intimam para que sejam eles entregues na repartição em dia e hora determinados para que os trabalhos de fiscalização sejam iniciados.

Uma vez na posse do que apreenderam ou receberam, os servidores fazendários simplesmente não se manifestam durante muito tempo, no qual o contribuinte permanece sem saber o que está acontecendo.

Cabe aqui um espaço para comentar a injustiça e iniquidade das intimações onde o contribuinte deve levar livros e documentos para a repartição. Ora, se o fiscal está no estabelecimento seu dever é arrecadar o que lá estiver e só intimar em relação ao que faltar. O contribuinte não é estafeta do servidor.

Em vários casos essa demora ultrapassa mais de ano, causando óbvios prejuízos ao contribuinte, pois este pode necessitar de cópias dos documentos no interesse de suas atividades, além de não poder lhes dar seguimento normal. Isso ocorre, por exemplo, quando um comerciante, interessado em vender seu estabelecimento, vê-se impedido, pois não tem uma situação fiscal definida.

Essa é, sem dúvida, uma situação que se assemelha a de tortura psicológica, quando uma pessoa vê-se diante do surgimento de uma autuação que, na melhor das hipóteses, vai lhe trazer despesas com auditores ou advogados.

Mesmo que o contribuinte tenha certeza absoluta de que jamais sonegou qualquer centavo, que o seu contador seja o mais dedicado e zeloso de todas as galáxias, não pode ele deixar de se preocupar quando o fisco retarda a auditoria, sem dizer que está tudo certo ou mesmo sem aplicar a multa. Afinal, estamos no país onde todos acreditam no futuro, mas o passado é imprevisível.

As atividades de fiscalização são essenciais ao nosso desenvolvimento, pois devemos combater a sonegação, evitar a corrupção e manter diante de todas as questões que envolvam nossos negócios um comportamento ético exemplar.

Nada é mais triste para a família de uma pessoa que vê-la atrás das grades, mesmo que por pouco tempo, ou ainda a desfilar com algemas nos pulsos, mesmo que por poucos minutos.

Diante disso tudo, é necessário que estudemos a necessidade de colocar em prática as normas legais em vigor, para evitarmos que os brasileiros desistam de seus sonhos e procurem pesadelos em outros países. Vejamos o que diz nossa legislação sobre o assunto.

O artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda 45 de 08/12/2004 garante que “a todos, no âmbito  judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Tal matéria vem, a nível nacional, regulada pelo artigo 196 do Código Tributário Nacional, que determina que as diligências necessárias à fiscalização tenham um prazo máximo para sua conclusão, o qual deverá constar do documento que registre o início do procedimento fiscal.

Esse documento denomina-se “Termo de Início de Ação Fiscal” ou , conforme a autoridade ou repartição que o lavre, a denominação que cada uma adote. Serve, especialmente, para que se exclua a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos praticados até esse momento e fique estabelecido o prazo decadencial.

Na esfera federal o processo administrativo é regulado pelo decreto 70.235 de 6 de março de 1972, cujo artigo 7º parágrafo 2º estabelece o prazo de validade de 60 dias  para o termo de início, que pode ser prorrogado por igual período, desde que isso se faça por ato escrito e seja comunicado ao contribuinte.

Alguns Estados da Federação já criaram Códigos de Defesa dos Contribuintes, onde tal assunto foi regulado. Em São Paulo, por exemplo, temos a Lei Complementar 939 de 3 de abril de 2003, onde o artigo 7º fixa o prazo de 90 dias para o término da verificação fiscal, que pode ser prorrogado por igual período, mediante justificativa comunicada ao contribuinte.

Não conhecemos casos de municípios que tenham elaborado legislação similar. Assim, perfeitamente aplicável a norma do artigo 108 do CTN, que aponta a possível solução: quando não houver  disposição expressa a respeito, aplica-se a analogia ou mesmo a equidade.

Assim, ainda que a legislação municipal não tenha estabelecido um prazo de validade para o termo de início da fiscalização, não pode ela prolongar-se indefinidamente. Aplica-se por analogia o prazo do regulamento do processo administrativo federal (60 dias) ou aquele indicado na legislação estadual (90 dias).

Por outro lado, não atende ao princípio da equidade essa falta de prazo ou esses prazos intermináveis, enquanto o contribuinte tem apenas 30 dias para sua defesa, a qual quase sempre depende de produção de provas, realização de diligências, perícias contábeis etc.

Essa ausência de limite ao prazo fere ainda os princípios de legalidade, moralidade e eficiência, contidos no caput do artigo 37 da Constituição.

Parece-nos que qualquer contribuinte que tenha livros e documentos apreendidos e assim permaneçam sem que o procedimento fiscal tenha se encerrado deva requerer administrativamente sua devolução e, ante possível recusa, apresentar ao Judiciário a medida cabível para que seus direitos sejam respeitados. Isso é necessário para que possamos conquistar Justiça Tributária!

(Fonte: Rev. Conjur.com)

CARF amplia o conceito de grupo econômico para fins de responsabilidade solidária das contribuições previdenciárias (artigo de Amal Nasrallah)

Antes de iniciar a tratar da responsabilidade na seara das contribuições previdenciárias, necessário revisitar o direito trabalhista.

No direito trabalhista há um conceito de especifico de “Grupo Econômico Empresarial”. O artigo 2º, § 2º da CLT determina: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada um das subordinadas”.

Desse conceito se extrai que, para que se configure grupo econômico, basta que uma ou mais empresas se encontrem subordinadas a outra que as dirige, controla, ou administra (“sob a direção, controle ou administração de outra”). Esse tipo de ligação é conhecida como “grupo econômico de subordinação”.

A norma assegura aos empregados de uma determinada empresa, o direito de exigir suas pretensões, não apenas de sua empregadora direta, mas também de outra empresa do mesmo grupo econômico.

Contudo, as relações empresariais evoluíram. Em vista disso, o conceito de grupo econômico foi flexibilizado pela Justiça do Trabalho, que incorporou um mais amplo do que o constante na lei. Surgiu o chamado “grupo econômico por coordenação”, cuja caracterização independe do controle e fiscalização por uma empresa líder. As empresas atuam no mesmo plano, sem subordinação. Vale dizer, não precisa existir um vínculo societário ou verticalizado, basta haver uma relação de cooperação, uma convergência de interesses.

Pois bem, o CARF, ao julgar um processo de exigência de contribuições previdenciárias, adotou o mesmo conceito da jurisprudência trabalhista para definir grupo econômico, para fins de responsabilidade solidária de empresas pelo cumprimento das obrigações previdenciárias.

E isto porque, a IN RFB 971/2009 (bem como a Instrução Normativa SRP n° 03/2005 que a antecedeu) adota o mesmo conceito de grupo econômico da lei trabalhista.

Os artigos 494 e 495 da referida IN RFB estabelecem:

“Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica”.

“Art. 495. Quando do lançamento de crédito previdenciário de responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico, as demais empresas do grupo, responsáveis solidárias entre si pelo cumprimento das obrigações previdenciárias na forma do inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991, serão cientificadas da ocorrência”.

O acórdão mencionou que, diante da “similitude de redação entre o preceito celetista em voga e aquele da Instrução Normativa SRP n° 03/2005” os conceitos doutrinários trabalhistas correlatos devem ser “utilizados na seara previdenciária, inclusive em face do estreito liame que conecta estes dois ramos do direito”. Ainda de acordo com o julgado, “para a caracterização de grupo econômico para fins previdenciários, mostra-se despicienda a formalização jurídica dessa congregação de empresas, tampouco a existência formal de relação de subordinação, revelando-se bastante e suficiente para caracterizar a unidade de interesses e a afinidade de objetivos, a constatação fática de uma relação de coordenação, situação na qual não existe prevalência formal de uma empresa sobre a outra, mas simples conjugação de interesses com vistas à ampliação da credibilidade e dos negócios”.

No processo analisado:

– diversas empresas tinham atividade comum e estavam localizadas no mesmo endereço;

– os empregados registrados (em uma empresa optante do Simples) prestavam serviço às outras empresas;

– as despesas com energia elétrica, água e esgoto, almoço para funcionários, treinamento, viagens eram lançada em empresa, que assumia a despesas de outras empresas;

– O imobilizado estava concentrado em apenas uma empresa, que contabilizava exclusivamente despesa com manutenção de máquinas e equipamentos;

– para que o caixa de uma empresa pudesse fechar, ostentando custo de operação superior à receita liquida, foram constatadas transferências financeiras de outra empresa.

Eis a ementa do julgado:

GRUPO ECONÔMICO DE FATO. GRUPO COMPOSTO POR COORDENAÇÃO. RSPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estão sob a direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial,comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Empresas que, embora tenham situação jurídica distinta, são dirigidas de fato pelas mesmas pessoas, exercem suas atividades no mesmo endereço e uma delas presta serviços somente à outra, formam um grupo econômico denominado “grupo composto por coordenação”, sendo solidariamente responsáveis pelas contribuições previdenciárias de qualquer uma delas”. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, Segunda Seção de Julgamento, Processo nº 11474.000068/200713, Recurso nº 258.031, Acórdão nº 230201.038, 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 11 de maio de 2011).

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(Fonte: https://tributarionosbastidores.wordpress.com/tag/amal-nasrallah/)

STF dá lição de constitucionalismo em defesa da segurança jurídica (artigo de Roberto Duque Estrada)

“Ficar doente, ser atropelado, ter um enfarte ou coisa pior, ficar maluco, tropeçar e quebrar a perna, um gordo pular da janela e cair sobre a sua cabeça, posso ficar horas citando situações perigosas.”

Voltei para casa pensando, então viver é isso? Correr riscos? Perigos?

Fiquei na cama sem conseguir dormir. Viver é uma merda, pensei.

Fui para a cozinha preparar um cafezinho. Quando acendi o gás, o fogão explodiu.

Rubem Fonseca, “Viver” [1].

Perdeu playboy!

Com essas palavras são anunciados os assaltos na cidade do Rio de Janeiro. Ouvi-las significa para alguns que se perdeu a carteira, o celular, a bolsa, a bicicleta; para outros que se perdeu a vida e para todos os que ficaram que se perdeu a esperança.

À perda da esperança soma-se o medo. Medo de morrer barbaramente esfaqueado quando nos exercitamos num dia qualquer, como sucedeu com o médico Jaime Gold; medo das fatalidades da vida, como a explosão do apartamento do alemão Markus Muller, que acabou não resistindo aos ferimentos e morreu.

Essa última notícia fez-me lembrar de conto do recém-lançado livro de Rubem Fonseca, cuja passagem final se transcreve na epígrafe. Viver é correr riscos, isso é certo, mas quais os riscos que estamos dispostos a correr enquanto sociedade organizada? O que são fatalidades que não podem ser evitadas e o que são agressões contra as quais precisamos de proteção?

Pertenço a uma geração que nasceu nos anos do regime militar, que acompanhou o processo de abertura política e que pode eleger seus representantes civis. Uma geração que passou pelos anos 1980, uma década perdida, marcada pela hiperinflação e por planos econômicos heterodoxos. Uma geração que se regozijou com o fim da hiperinflação e o início de um processo de estabilização da moeda, proporcionados pelo Plano Real, no início dos anos 90 do século passado. Uma geração que confiou na alternância de poder como um sinal de amadurecimento institucional, afinal os frutos da estabilidade seriam colhidos por toda sociedade, com os governos futuros trabalhando para promover uma distribuição de renda mais justa, para promover melhorias na saúde e na educação públicas, para fortalecer a economia, gerindo adequadamente setores estratégicos como a indústria do petróleo, que experimentava seu auge com a descoberta das novas fronteiras do pré-sal.

Essa geração hoje está dividida, raivosa, frustrada e, sobretudo, triste. Tem filhos para criar e não consegue mais projetar um futuro, fazer planos, sentir-se segura. A todo o instante, quando se revelam os incontáveis escândalos de corrupção, os descalabros da gestão da coisa pública, o fracasso das políticas sociais, a decadência econômica, soa o decreto fatal: Perdeu playboy!

Perdeu playboy é o que se diz ao cidadão quando agentes públicos desviam verbas em esquemas de corrupção que permeiam as entranhas do poder.

Perdeu playboy é o que se diz ao cidadão quando o governo pratica atos de gestão temerária da coisa pública, com políticas fiscalmente irresponsáveis, financiadas por uma das maiores cargas tributárias do planeta e, certamente, a mais complexa.

Perdeu playboy é o que se diz ao cidadão quando esse mesmo governo se vê forçado a aumentar impostos para remediar o descalabro que fez com as contas públicas por irresponsabilidade, corrupção e incompetência.

Esses decretos não são consequências de meras fatalidades, mas de verdadeiras agressões ao patrimônio público e à propriedade privada que não podem passar incólumes. A maturidade institucional que se diz (e se quer) presente no Brasil significa o respeito dos governantes aos limites postos pela Constituição.

A interpretação desses limites nos é dada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”). E a 1ª Turma do STF, no acórdão proferido do Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 564.225/RS, deu uma lição de constitucionalismo moderno, imprimindo nova dimensão e alcance ao postulado da segurança jurídica quando aplicou a garantia do princípio da anterioridade aos aumentos oblíquos de tributos, promovidos pela majoração das respectivas bases de cálculo, mesmo no contexto da redução de benefícios fiscais.

Especificamente, em referido processo discutia-se a constitucionalidade de decretos expedidos pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul[2], que implicavam no aumento da base de cálculo do ICMS devido por prestadores de serviços de televisão por assinatura, que vigoraria no mesmo exercício da sua publicação, isto é, sem observar o princípio da anterioridade, seja na sua formulação geral, constante da alínea “b” do inciso III do artigo 150 da CF/88, seja na modalidade nonagesimal, constante da alínea “c” do mesmo artigo.

O Ministro Marco Aurélio negou seguimento ao Recurso Extraordinário 564.225/RS por entender correta a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que afastou a aplicação desses decretos estaduais para o próprio ano de 1999, por considerar que referidos “(...) atos infralegais implicaram aumento indireto do imposto, porquanto revelaram redução de benefício fiscal vigente, devendo ser observado, também nesses casos, o princípio da anterioridade”.

No julgamento do agravo regimental, o ministro relator reiterou seu entendimento no sentido de que as normas estaduais impugnadas importaram em aumento indireto de imposto e que sua linha de entendimento seguiria a ótica contemporânea adotada pelo Supremo, de que é exemplo a decisão tomada na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.325/DF a respeito de lei complementar que postergou a utilização de créditos tributários então permitidos.

Em sentido contrário ao relator votou o Ministro Dias Toffoli, por entender que a modificação da base de cálculo operada pelos decretos em causa, no caso concreto, seriam meras reduções de um benefício fiscal, com natureza de revogação parcial de isenção, insuscetível da proteção do princípio da anterioridade. O voto-vista do Ministro Dias Toffoli invoca diversos precedentes do STF, “(...) proferidos sob a égide da Carta anterior, (que) apontavam que a isenção fiscal cingia-se ao regime da legislação ordinária e que o instituto retratava dispensa de pagamento de tributo devido e não hipótese de não incidência. Assim, com a revogação da isenção, entendia-se não haver instituição ou majoração de tributo (ou extensão de sua incidência), uma vez que a exação já existia e persistia, embora com dispensa legal de pagamento”.

Na sequência votou o Ministro Luís Roberto Barroso que acompanhou o Ministro Marco Aurélio, em voto conciso e, doutrinariamente, preciso, assente numa concepção teleológica do princípio da anterioridade, ou seja, forte em sua finalidade de garantir segurança jurídica aos particulares, como revela a passagem abaixo transcrita:

“6.          A ocasião é oportuna para revisitar a jurisprudência da Corte, que foi muito bem retratada pela divergência. A concepção de anterioridade que me parece mais adequada é aquela afeta ao conteúdo teleológico da garantia. O princípio busca assegurar a previsibilidade da relação fiscal ao não permitir que o contribuinte seja surpreendido com um aumento súbito do encargo, confirmando o direito inafastável ao planejamento de suas finanças. O prévio conhecimento da carga tributária tem como fundamento a segurança jurídica e como conteúdo a garantia da certeza do direito.

7.            Deve ser entendida como majoração do tributo toda alteração ocorrida nos critérios quantitativos do consequente da regra-matriz de incidência. Sob tal perspectiva, um aumento de alíquota ou uma redução de benefício relacionada à base econômica apontam para o mesmo resultado: agravamento do encargo. O que não é a diminuição da redução da base de cálculo senão seu próprio aumento com relação à situação anterior.”

Seguidamente, votou a ministra Rosa Weber, acompanhando a divergência inaugurada pelo Ministro Dias Toffoli, cabendo o voto de desempate ao Ministro Luiz Fux que didaticamente diferenciou as situações de revogação de isenção, em que a jurisprudência tradicional do STF, inclusive sumulada[3], considera inaplicável a garantia da anterioridade, das situações de aumento de base de cálculo, em que se está indiscutivelmente diante de uma majoração de tributo, protegida pela garantia da anterioridade.

Aliás, que a modificação de base de cálculo importa majoração de tributo já dizia com todas as letras o Código Tributário Nacional, quando relaciona, no seu artigo 97, as matérias submetidas à reserva de lei (princípio da legalidade), e acrescenta, no parágrafo 1º que “equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso”.

O acórdão exemplar do STF recebeu a seguinte ementa:

“IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – DECRETOS Nº 39.596 E Nº 39.697, DE 1999, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – DEVER DE OBSERVÂNCIA – PRECEDENTES. Promovido aumento indireto do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços –ICMS por meio da revogação de benefício fiscal, surge o dever de observância ao princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150, da Carta. Precedente – Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.325/DF, de minha relatoria, julgada em 23 de setembro de 2004. (...)”.

A discussão entre os ministros da Suprema Corte bem revela que é chegada a hora de reforçar as garantias dos contribuintes. O abuso dos poderes públicos com a propriedade privada chegou ao limite do tolerável. Não é admissível no Brasil do século XXI que se permitam manobras oblíquas para aumentar tributos; não é admissível que a conta dos descalabros da má gestão da coisa pública seja financiada pelo aumento da carga tributária, mas se assim for (e é o que parece que irá ocorrer) que esses aumentos obedeçam rigorosamente às garantias conquistadas pelos cidadãos, permitindo-lhes um mínimo de planejamento.

Há 800 anos, em 15 de junho de 1215, os barões ingleses se revoltaram contra o poder absoluto do rei João Sem-Terra e conquistaram a Magna Carta. No fecho de seu voto, o ministro Barroso recorda esse marco histórico do direito constitucional:

“A proteção ao contribuinte remonta à origem do próprio constitucionalismo, quando passou a constar da Carta ao Rei João Sem-Terra que o povo é quem determina a medida do seu esforço. As garantias contra o poder de tributar evoluem e hoje o povo tem o poder de decidir e o direito de se preparar”.

Os contribuintes brasileiros merecem serem tratados melhor pelo poder público, merecem ter seus direitos reconhecidos com seriedade, altivez e sem qualquer vacilo, como fez a maioria dos ministros da 1ª Turma do STF nesse acórdão exemplar, que é uma lição de constitucionalismo moderno.

Nessas horas em que podemos confiar na palavra final do STF, que nos reconhece o poder de decidir e o direito de se preparar, perdemos um pouco do medo e recuperamos a esperança.

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[1] Cfr. Histórias Curtas, Ed. Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 2015, p. 50.

[2] Decretos n.ºs 39.596/99 e 39.697/99.

[3] No caso foi citada a Súmula 615, editada sob a égide da Constituição anterior, segundo a qual “O princípio constitucional da anualidade não se aplica à revogação da isenção do ICM”. 

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(Fonte: Conjur.com)