Valor do ISS compõe base de cálculo do PIS e da Cofins, decide STJ

O valor do ISS integra o conceito de receita bruta ou faturamento, de modo que não pode ser deduzido da base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Recurso Especial sob o rito dos repetitivos.

O PIS e a Cofins são contribuições que devem ser destinadas para financiar a seguridade social. São devidas por empresas e, segundo a legislação, têm como fato gerador “o faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

A corte entendeu que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluída a quantia referente ao ISS, “compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins”. Essa tese vai orientar a solução de processos idênticos, e só caberão novos recursos ao STJ quando a decisão de segunda instância for contrária ao entendimento firmado.

No caso julgado como representativo da controvérsia, três empresas de publicidade de São Paulo impetraram mandado de segurança preventivo para que fossem recalculadas as bases do PIS e da Cofins, excluindo-se o valor do ISS. O PIS é regido pela Lei 10.637/02 e a Cofins pela Lei 10.833/03 (ambas tratam do regime de apuração não cumulativa). No caso de apuração cumulativa, os dois tributos são regidos pela Lei 9.718/98.

As empresas sustentaram que faturamento é o “resultado da venda de mercadorias ou serviços, enquanto receita é o que adere definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica”. Disseram ser inaceitável a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins porque, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, o imposto corresponderia a ingresso de caixa que não lhe pertence, mas que se destina aos cofres públicos.

Em primeiro grau as autoras tiveram sucesso, mas o Tribunal Regional Federal da 3ª Região atendeu recurso da Fazenda Nacional. Para o TRF-3, o lucro não se confunde com a receita e o faturamento, de modo que o PIS e a Cofins não podem ser reduzidos à mesma hipótese de incidência e fato gerador da Contribuição Social sobre o Lucro.

Acréscimo patrimonial
O ministro Og Fernandes, relator do caso, afirmou que a jurisprudência do tribunal está firmada desde 2010 e segue o que defende a Fazenda Nacional, ou seja, considera legítima a inclusão do valor do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O ministro esclareceu que, em casos como o dos autos, o valor atribuído ao serviço e suportado pelo beneficiário da prestação incrementa o patrimônio da entidade prestadora.

O relator destacou que o consumidor não é contribuinte do ISS, ainda que conste da nota fiscal informação quanto ao valor correspondente a esse tributo. Assim, “deve-se levar em consideração o valor desembolsado pelo destinatário do serviço ou da mercadoria, e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido para pagar ISS”, concluiu.

O ministro rejeitou a tese de que o ISS não constituiria receita porque não pertence à empresa prestadora de serviço, mas ao município, apenas transitando em sua contabilidade sem acrescentar patrimônio. Para ele, aceitar o argumento seria o mesmo que considerar o consumidor sujeito passivo do tributo e a empresa, por sua vez, apenas um “substituto tributário”, que recolheria aos cofres públicos o que seria devido pelo consumidor.

“Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é o contribuinte”, concluiu o ministro. A decisão foi por maioria de votos, e o acórdão ainda não foi publicado. 

(Fonte: STJ - REsp 1.330.737)

Fixação das alíquotas PIS/Cofins via decreto é questionável

(artigo de Tathiane Piscitelli e Luis Claudio Yukio Vatari)

No dia 1º de abril, dia da mentira no Brasil e das chamadas “pranks” (pegadinhas) no exterior, o Governo Federal editou o Decreto 8.426/ 2015, que reinstituiu a incidência do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras das empresas sujeitas à sistemática não-cumulativa dessas contribuições. O restabelecimento das alíquotas — 0,65% para o PIS e 4% para Cofins — surtirá efeito a partir de primeiro de julho de 2015, seguindo assim o princípio tributário da anterioridade mitigada, conforme dispõe o artigo 195, parágrafo 6º da Constituição.

A fixação de alíquotas do PIS e da Cofins incidente sobre as receitas financeiras está disciplinada no artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 10.685/2004, que possibilita a redução e o restabelecimento respectivos por ato do Poder Executivo, e, assim, via decreto. Tal medida se justificaria pela suposta extrafiscalidade inerente a tais incidências. Portanto, valendo-se desse expediente, o governo, no contexto do tão falado ajuste fiscal, houve por bem restabelecer as alíquotas, que estavam fixadas em zero, para o seu patamar original, sem falhar, inclusive, no respeito ao princípio da anterioridade.

Contudo, em que pese a existência de previsão legal e a observância da anterioridade, a fixação das alíquotas via decreto é tranquilamente questionável. O ponto central da discussão está, exatamente, na autorização trazida pelo artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 10.685/2004. É princípio basilar de direito tributário que os tributos sejam criados e modificados por lei, nos exatos termos do artigo 150, inciso I, da Constituição. Como se trata de uma diretriz constitucional, que reforça a necessidade de segurança jurídica na criação de ônus tributários, tal regra apenas pode ser excepcionada pela própria Constituição, tal como ocorre com impostos extrafiscais (II, IE, IPI e IOF) e a CIDE Combustíveis.

Porém, o mesmo não se dá com as contribuições do PIS e da Cofins. Tais tributos devem ser criados por lei e observam o mandamento geral da legalidade: apenas lei em sentido estrito poderá instituir, modificar ou majorar quaisquer dos aspectos relativos a eles. Essa postura deve valer, inclusive, para a redução das alíquotas. Em face do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal de que a alíquota zero pode ser vista como uma modalidade de isenção, igualmente não poderia o decreto determinar a minoração dos percentuais. Trata-se, portanto, de vício contido na própria Lei 10.865/2004, que não poderia mitigar o princípio da legalidade sem autorização constitucional específica.

Um contra-argumento à ofensa ao princípio da legalidade estaria no fato de que a modificação se justificaria pelo fato de a incidência nessa hipótese específica estaria vinculada a uma finalidade extrafiscal. Como regra, a Constituição permite a alteração de alíquotas via Decreto exatamente para contemplar situações de intervenção na economia, que devem ser céleres e distantes do jogo político do Poder Legislativo. Não obstante, não é esse o caso. Ainda que a interferência no mercado financeiro possua impactos econômicos significativos, não é possível dizer que, apenas por essa razão, a modificação via decreto estaria autorizada. Reitere-se: tal faculdade concedida ao chefe do Poder Executivo apenas se justifica diante de norma constitucional nesse sentido, inexistente na hipótese.

Diante de todas essas questões, fica bastante evidente o desacerto do governo em promover a majoração das alíquotas do PIS e da Cofins — tanto por razões jurídicas, como as acima mencionadas, que se bastam pela ofensa a um princípio fundamental de direito tributário, quanto pelo desestímulo econômico, em um ano em que a economia exibe números negativos, com o país à beira da recessão.

É evidente que o ajuste fiscal é necessário. Porém, após todas as medidas tributárias já tomadas pelo governo no início do ano, já passa da hora de centrar os esforços na redução dos gastos públicos, com foco, especialmente, nas despesas correntes. O aumento de receitas é fundamental, mas sem a contrapartida da redução das despesas, corre-se o risco de prejudicar ainda mais a classe empresária e acelerar o ambiente de recessão, criando uma cômica relação entre a publicação do Decreto 8.426/2015 e o dia 1º de abril.

(Fonte:Conjur.com)

Justiça suspende aumento de PIS e Cofins sobre receitas financeiras

Ao menos três liminares já liberaram empresas de cumprir o Decreto 8.426/15, que restabeleceu a partir desta quarta-feira (1º/7) as alíquotas de 0,65% do PIS/Pasep e de 4% da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras das empresas sujeitas ao regime de apuração de tributos não-cumulativa. As decisões dizem que o Poder Executivo não poderia ter aplicado a mudança por meio de decreto.

Em 2004, a Lei 10.865 permitiu que o Executivo reduzisse alíquotas a zero para pessoas jurídicas com esse perfil, o que acabou acontecendo no ano seguinte, pelo Decreto 5.442/2005. O problema é que o benefício acabou neste ano. A presidente Dilma Rousseff (PT) e o ministro da Fazenda, Joaquim Levy, assinaram nova norma para retomar a cobrança sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de hedge (operações que controlam valores de ativos).

No Rio de Janeiro, o grupo de energia Light foi à Justiça Federal para barrar a cobrança e impedir a Receita Federal de incluir seu nome em cadastros de inadimplente. O advogado da companhia, Eduardo Maneira, do Sacha Calmon- Misabel Derzi Consultores e Advogados, usou um argumento “singelo”: o artigo 153 da Constituição Federal só dá poder expresso para o Executivo reajustar impostos de importação e exportação, envolvendo operações de crédito, câmbio e seguro ou ainda comercialização de petróleo e seus derivados, por exemplo.

“Todas as vezes que o Supremo Tribunal Federal se pronunciou sobre princípio constitucional, entendeu que esse princípio é cláusula pétrea. Se há exceção, só poder estar na Constituição originária, nem emenda pode”, aponta. Ele avalia que o governo quis criar uma alternativa para escapar do Congresso, onde tem sofrido dificuldades em emplacar propostas, mas chegou a uma medida feita “às pressas” e fora do ordenamento jurídico.

O juiz federal João Augusto Carneiro Araújo, da 12ª Vara Federal do Rio, concordou que a conduta do governo federal “não possui previsão no texto constitucional”. Para ele, o “respeito ao princípio da legalidade tributária exige que todos os aspectos essenciais ao surgimento da obrigação tributária estejam devidamente previstos em lei”. Assim, Araújo considerou necessário conceder a liminar, evitando que as empresas da Light fiquem sujeitas aosolve et repete (pague e depois reclame).

Em São Paulo, a 12ª Vara Federal Cível concedeu decisões a duas empresas. Em uma delas, a juíza federal Elizabeth Leão atendeu pedido da autora e autorizou que os valores sejam depositados em juízo, até decisão final do Mandado de Segurança.

“Diversamente do que é admitido pelo nosso ordenamento jurídico, o decreto em discussão não se restringiu à lei em função do qual foi expedido, mas regulou situação não disciplinada pela Lei 10.865/04, sendo, portanto,ultra legem”, afirmou a juíza. A Receita fica proibida de aplicar qualquer sanção sobre os débitos em questão. Com informações da Assessoria de Imprensa da JF-SP.

Clique abaixo para ler as decisões.

0068167-75.2015.4.02.5101 (JF-RJ)
0012386-51.2015.4.03.6100 e 0011755-10.2015.4.03.6100 (JF-SP)

Receita quer substituir PIS/Cofins por novo tributo

A Receita Federal estuda mudanças que poderão levar à extinção do chamado PIS/Cofins, fonte de mais de 20% dos recursos tributários da União (cerca de R$ 86 bilhões dos R$ 414 bi arrecadados de janeiro a abril de 2015). A ideia é substitui-lo por uma só contribuição social, com alíquota única. O objetivo é aprovar a mudança no Congresso neste ano para que ela entre em vigor no início de 2016.

O impacto sobre o valor total recolhido pelas empresas deverá ser neutro, acredita a Receita, para quem a medida reduzirá os custos administrativos dos contribuintes. Isso porque vai simplificar uma tributação cuja complexidade é amplamente reconhecida pelo Ministério da Fazenda, órgão ao qual é vinculada a Secretaria da Receita Federal.

Essa barafunda legal a que dão o nome de PIS/Cofins inclui regimes diferenciados de tributação, tratamento específico para vários setores da economia e diversidade de alíquotas. No caso da Cofins, a mais alta chega a 7,6% sobre o faturamento da empresa, o que leva a alíquota máxima dos dois tributos para 9,25%.

Um dos aspectos mais controversos desse modelo de tributação é que ele permite em tese compensar determinados créditos, relativos aos custos acumulados pelas empresas ao longo da cadeia produtiva. Na prática, suas regras são tão complicadas que muitos contribuintes acabam não fazendo as compensações a que têm direito. A Receita acena com uma fórmula que simplificará esse processo, viabilizando a efetiva compensação de todos os custos incorridos.

Se o plano da Receita der certo, serão aposentadas a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) – que em seu conjunto ficaram conhecidos pela sigla PIS/Cofins.

Fim de declarações

Também na linha da simplificação tributária, os técnicos da área trabalham numa proposta de eliminação de diversas declarações que as empresas são obrigadas a prestar atualmente ao governo. Entre elas, a declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ). Cogita-se até mesmo de pôr fim à Relação Anual de Informações Sociais (Rais), que toda pessoa jurídica é obrigada a mandar a cada ano para o Ministério do Trabalho.

Declarações do gênero formam algumas das chamadas “obrigações acessórias”. Isto é, todos os trâmites burocráticos associados a tributos ou a registros legais que qualquer organização existente no país é forçada a seguir para se manter em dia com o Fisco e outras instituições de Estado: regras para emissão de notas fiscais, envio de informações, escrituração de livros contábeis etc. Tais obrigações fornecem um manancial riquíssimo de informações, inclusive para facilitar a investigação fiscal. Mas respondem por parte expressiva do labirinto normativo que é a marca da legislação tributária brasileira.

Mudar parte dessa infernal realidade será possível por causa da modernização do processamento dos dados informados pelos contribuintes. “Com a nota fiscal eletrônica, por exemplo, aquilo que é informado pelo contribuinte entra imediatamente na base de dados. Isso permitirá, por meio do cruzamento de informações ou da integração de diferentes sistemas, eliminar várias exigências, simplificando sobremaneira a vida do contribuinte”, explica um técnico envolvido nos estudos.

Levy e sua inglória cruzada

Condenar várias das tais obrigações acessórias à lata de lixo, acredita o Ministério da Fazenda, pode contribuir para criar um cenário mais propício à retomada dos investimentos, num momento especialmente complicado.

Joaquim Levy, o ministro da Fazenda já comparado a Cristo pelo vice Michel Temer, segue numa inglória cruzada para ajustar as contas públicas, respaldado quase exclusivamente pelo apoio da presidente Dilma Rousseff. A conjuntura econômica, como se sabe, é de encrenca de A a Z.

No A de arrecadação, a Fazenda vê a recessão reduzir o dinheiro dos impostos recolhidos pela população, tornando mais difícil para o Brasil alcançar suas metas fiscais (1,2% do PIB neste ano). Na letra Z, multiplicam-se os zangões interessados em avançar sobre o dinheiro público. Zangões, no mundo animal, são os machos parasitas que não fabricam mel, mas comem aquele produzido pelas outras abelhas. No Brasil de hoje, aproveitam o momento de fraqueza de um governo que errou feio na condução da economia nos últimos quatro anos para investir furiosamente contra o Tesouro Nacional. Integram essa vasta galeria políticos chantagistas, empresários incapazes de sobreviver sem acesso às generosas tetas oficiais e ministros convertidos à lógica do salve-se quem puder.

Hostilizado pelo PT, Levy representa a única chance que se consegue visualizar no horizonte atual de o partido e Dilma superarem os desafios do presente. Apesar disso, é boicotado noite e dia. Ora por petistas, que resistem a engolir a receita econômica ortodoxa que lhes foi enfiada pela goela. Ora por ministros ou funcionários federais de segundo e de até terceiro escalão, que se veem no direito de falar como se fossem ministros da Fazenda, sem que esse comportamento tenha aqui merecido a resposta adequada do Planalto. Ora pelo oportunismo da dupla Renan/Cunha, que tem obtido indiscutível sucesso na estratégia de produzir cascas de banana para o governo com o objetivo de esconder do distinto público o fato de que sua condição de suspeitos na Lava Jato (afora as suspeitas acumuladas ao longo de suas trajetórias políticas) lhes tira qualquer condição moral de presidir Senado e Câmara.

Por isso, a Fazenda vê uma vantagem a mais na alternativa oferecida pela revisão das obrigações acessórias. É possível acabar com elas sem autorização do Congresso, já que podem ser extintas por instrumentos legais como portaria ministerial, instrução normativa da Receita ou – no caso da Rais – decreto presidencial.

Quanto a Levy, segue sob questionamento à esquerda e à direita. No primeiro caso, por causa dos custos sociais do ajuste econômico e pela condenação à política de juros altos, que fará o Brasil gastar neste ano mais de R$ 400 bilhões apenas para pagar os encargos de uma dívida pública que passa de R$ 3,5 trilhões. E à direita, apesar do apoio que o ministro recebe do setor financeiro e do grande empresariado, é crescente a desconfiança de que lhe faltará apoio político para promover um ajuste do tamanho que o descontrole das contas governamentais exige. Num caso e no outro, o que ninguém apresentou até agora – nem mesmo a oposição, que não se cansa de bater nele – é uma proposta concreta para enfrentar a crise de outra maneira.

(Fonte: Congresso em Foco / Associação Paulista de Estudos Tributários, 16/6/2015)

Conceito de insumos para fins de crédito de PIS/Cofins – Como será definida a questão pelo STJ (artigo de Amal Nasrallah)

O Supremo tribunal Federal tem reiteradamente decidido, que eventuais controvérsias na aplicação do instituto da compensação do PIS e da Cofins devem ser resolvidas no âmbito do STJ, tribunais inferiores, ou pela via administrativa, visto que não há questão constitucional diretamente envolvida.

Assim, a 1a. Seção do Tribunal STJ, que é o órgão competente para apreciar a questão em última instância, acabará definindo o conceito de insumo para aplicação no país. O Resp nº 1.221.170/PR foi escolhido como recurso representativo de controvérsia e será decidido na sistemática do artigo 543-C do CPC. O relator é o ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

No processo que será analisado, a empresa impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, objetivando o direito de creditamento de PIS e COFINS referentes aos insumos inseridos nos “custos gerais de fabricação” e “despesas gerais comerciais” (água, combustíveis e lubrificantes, despesas com veículos, materiais de proteção IPI, seguros e despesas de vendas), sem as limitações impostas pelo art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/03, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente desde a vigência da não-cumulatividade por conta das vedações, corrigidos pela SELIC.

A decisão que será proferida no recurso vinculará os tribunais inferiores, bem como o CARF (o art. 62-A do Regimento Interno do CARF prevê que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo artigo 543-C do CPC devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF).

Trata-se do seguinte:

As Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 instituíram a sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS, respectivamente, pela qual  a pessoa jurídica pode descontar créditos, calculados mediante a aplicação das alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS).

Nas leis mencionadas estão descritas as hipóteses que geram e as que não geram direito ao crédito, dentre elas, bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes (artigo 3º, II, § 3º, I).

Ocorre que as leis não atribuíram um conceito ao termo “insumo”. Diante disso, surgiram diversas discussões e três posições quanto ao alcance do termo:

I – posição restritiva – equipara ao conceito utilizado para fins de IPI

Equipara o conceito de insumo para fins da legislação do PIS e da COFINS, com o conceito de insumo atribuído pela legislação do IPI.

Segundo esse entendimento, que é adotado pela Receita Federal, “para efeito do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente, aqueles bens ou serviços adquiridos de pessoa jurídica, intrínsecos à atividade, aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado” (Solução de Divergência Cosit nº 15 de 30 de Maio de 2008).

II – Posição ampla – aplicação do conceito da legislação do IRPJ

Segundo esse entendimento, o conceito de insumo abrange quaisquer custos ou despesas necessários à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ. Seriam passíveis de crédito, também despesas não relacionadas diretamente com a produção (atividade-meio), como o pagamento de comissões de vendas, propaganda, dentre outras.

III – Posição intermediária – insumo para fins de PIS/Cofins tem conceito próprio

De acordo com essa posição, devem ser considerados insumos para fins das contribuições ao PIS e à Cofins os bens e serviços que são imprescindíveispara: (i) produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; (ii) prestação de serviços; e que possibilitarão o auferimento de  receita.

Vale dizer, todos os recursos indispensáveis à prestação de serviços, produção e à venda de bens que acabarão por gerar receitas, exceto aqueles cujo aproveitamento está vedado em lei.

Segundo o entendimento mencionado, entram no conceito de insumo não apenas os bens que são consumidos diretamente no processo de fabricação, mas também, outros necessários ao processo de fabricação, tais como: graxa, lixas, gastos com manutenção de máquinas de produção, aluguel de parque industrial, ou seja, os gastos destinados à atividade fim da empresa. Vale dizer, em princípio, todos os custos de produção (mas não todas as despesas) da pessoa jurídica, poderiam ser passíveis de crédito. Não entrariam neste conceito os gastos não relacionados diretamente com a produção.

Resumindo, de acordo com a posição intermediária, a apuração de crédito de PIS e COFINS deve ser analisada caso a caso, considerando a essencialidade do bem na produção e na geração de receita da empresa.

A possibilidade do STJ adotar a terceira posição é muito grande. E isto porque, a matéria já foi apreciada em alguns julgados da Corte. Então, já é possível prever de antemão a decisão de alguns Ministros (a não ser que mudem de entendimento).

Em verdade o STJ tem se manifestado contrariamente à posição da RFB quanto ao conceito de “insumos” que equipara à legislação ao conceito do IPI. Contudo, o STJ também não tem adotado a posição mais ampla, no sentido de considerar como insumos todas as despesas e custos de produção.

Para quem se interessar, abaixo transcrevo ementas de julgamentos, proferidos por diversos Ministros do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. NSUMOS. ATIVIDADE FIM. MÃO DE OBRA PESSOA FÍSICA. VEDAÇÃO. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que os valores relativos à mão de obra empregada no processo produtivo ou na prestação de serviços não se enquadram dentro da definição de insumos, o que os impossibilitam de serem descontados da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins. 2. “Para fins de creditamento de PIS e Cofins (art. 3º, II, da Leis 10.637/02 e 10.833/03), a idéia de insumos, ainda que na sua acepção mais ampla, está relacionada com os elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.230.441/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18.9.2013″ (AgRg no REsp 1.244.507/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21.11.2013, DJe 29.11.2013). 3. A mão de obra de pessoa física não gera direito a creditamento, ante a expressa vedação contida no art. 3º, § 2º, inciso I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Agravo Regimental não provido”. (AgRg no REsp 1238358/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 27/11/2014)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CREDITAMENTO EM RAZÃO DE DESPESAS TAIS COMO: VALE-TRANSPORTE, VALE-ALIMENTAÇÃO E UNIFORME. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INSUMO. DESPESAS QUE SOMENTE PODEM SER CREDITADAS A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 11.898/2009. 1. O conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e de COFINS diz respeito àqueles elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa, não alcançando os itens solicitados pela impetrante, sendo que o direito de crédito sobre as despesas relativas a vale-transporte, a vale-alimentação e a uniforme custeadas por empresa que explore prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção somente veio a ser possível após a edição da Lei 11.898/09. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.230.441/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013. 2. Agravo regimental não provido”. (AgRg no REsp 1281990/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014)

“PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. INSUMOS. ATIVIDADE FIM. MÃO DE OBRA PESSOA FÍSICA. VEDAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. VIA INADEQUADA. (…) 2. “Para fins de creditamento de PIS e COFINS (art. 3º, II, da Leis 10.637/02 e 10.833/03), a idéia de insumos, ainda que na sua acepção mais ampla, está relacionada com os elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.230.441/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013″ (AgRg no REsp 1.244.507/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 29/11/2013). 3. A mão de obra de pessoa física não gera direito a creditamento, ante a expressa vedação contida no art. 3º, § 2º, inciso I, das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03. 4. A pretensão da parte, essencialmente, é a declaração de inconstitucionalidade da limitação legal imposta, questão que refoge da estreita via do recurso especial, por ser de competência da Suprema Corte, ex vi, art. 102 da Carta Magna. Recurso especial improvido”. (REsp 1437438/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 24/06/2014)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. EMPRESAS DE PRESTAÇÃO SE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. DESPESAS COM VALE-TRANSPORTE, VALE-ALIMENTAÇÃO E FARDAMENTO. DESPESAS QUE SÓ FORAM EQUIPARADAS A INSUMO A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI 11.898/2009. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO ANTES DA EDIÇÃO DA REFERIDA NORMA. AGRAVO REGIMENTAL DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. (…) 2. Muito embora entenda que o conceito de insumo deve ser alargado para abranger tanto os elementos diretos como indiretos de uma produção, a meu ver, as despesas com vale-transporte, vale-refeição e fardamento não possuem a natureza de insumo, nem em seu conceito mais amplo, pois não são elementos essenciais da produção, razão pela qual entendo que o inciso II do art. 3o. das Leis 10.637/02 e 10.833/03, por si só, não autorizava o creditamento pretendido pelo contribuinte. 3.   Assim, apenas a partir da edição da Lei 11.898/09, que incluiu o inciso X no art. 3o. das Leis 10.637/02 e 10.833/03 equiparando as despesas com vale-transporte, vale-refeição e fardamento a insumo, possibilitou-se o creditamento na forma postulada pelo ora recorrente. 4.   Não possuindo as referidas despesas natureza de insumo e não havendo expressa autorização legal ao creditamento para o período postulado pelo recorrente, não merece reparos o acórdão objurgado. 5.   Agravo Regimental do contribuinte desprovido. (AgRg no REsp 1230441/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 18/09/2013)

STF entende que entidades filantrópicas fazem jus a imunidade sobre contribuição para PIS

Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) foi reafirmada na sessão plenária desta quinta-feira (13) quanto à imunidade tributária das entidades filantrópicas em relação ao Programa de Integração Social (PIS). A matéria foi discutida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 636941, que teve repercussão geral reconhecida.

Por unanimidade dos votos, os ministros negaram provimento ao recurso interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que reconheceu a imunidade da Associação Pró-Ensino em Santa Cruz do Sul (APESC) ao pagamento da contribuição destinada ao PIS. A autora do RE alegava violação do artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal, ao fundamento de que tal dispositivo constitucional exige a edição de lei para o estabelecimento dos requisitos indispensáveis ao reconhecimento da imunidade às entidades filantrópicas em relação ao PIS.

No entanto, para o TRF-4, a imunidade referente às contribuições de seguridade social já está regulamentada pelo artigo 55 da Lei 8.212/1991, em sua redação original. O acórdão questionado assentou que, no caso dos autos, a entidade preencheu todos os requisitos previstos no dispositivo legal, tendo apresentado certidão que comprova pedido de renovação de entidade filantrópica protocolado junto ao Conselho Nacional de Assistência Social, e demonstrado que não remunerava seus diretores, aplicava integralmente suas rendas no país, na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais e não havia distribuição de lucros. Por essa razão, o TRF manteve a imunidade.

O relator do processo, ministro Luiz Fux, negou provimento ao recurso extraordinário. Ele destacou que a matéria é pacífica na Corte, havendo inúmeros precedentes sobre o tema, a exemplo do RE 469079. De acordo com o relator, “o PIS, efetivamente, faz parte da contribuição social, é tributo e está abrangido por essa imunidade”.

O ministro Luiz Fux também citou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2028, quando o Supremo analisou se haveria a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar o tema. Na época, a Corte assentou que a simples edição de lei ordinária satisfaz às exigências de atendimento pelas entidades beneficentes de assistência social. O ministro Marco Aurélio ficou vencido quanto ao conhecimento do recurso, mas no mérito seguiu o voto do relator pelo desprovimento.

(FONTE: STF)

Uso de tecnologia não transforma atividade rural em industrial

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) negou mandado de segurança impetrado pela empresa paranaense Globalsuinos Agropecuária que buscava modificar sua classificação perante à Receita Federal de agropecuária para industrial e, com isso, obter o direito de utilizar os créditos de PIS e Cofins gerados.

A empresa alegou que a sua atividade abrange desde o processo de fertilização até a venda dos leitões, numa sistemática de suinocultura que envolve controle rigoroso de produção por meio de tecnologia especializada.

A Globalsuinos recorreu no tribunal após sua ação ter sido extinta sem julgamento de mérito em primeira instância. O relator do caso na corte, desembargador federal Joel Ilan Paciornik, afastou a sentença de extinção do processo, mas negou o pedido.

Segundo ele, “não obstante seja evidente que os procedimentos adotados pela impetrante observam os princípios e o sistema da moderna suinocultura, em que a atividade é organizada, planejada e controlada, objetivando a máxima produtividade possível, não deixa de ser atividade rural, tal como define a Lei nº 8.023/1990”.

Conforme o desembargador analisou em seu voto, o maior ou menor nível de tecnologia adotado no desenvolvimento da atividade rural não altera a sua essência. “No processo produtivo de criação de suínos, não há alteração da composição e das características do produto in natura, não se tratando, pois, de atividade industrial. Mostra-se ausente o traço fundamental que caracteriza a industrialização”, afirmou.

AC 5005891-16.2011.404.7005/TRF

(FONTE: TRF/4ª Região - PR-SC-RS)

Nova tese tributária no sentido de excluir da base do ISS os tributos federais e outros valores (artigo de Amal Nasrrallah)

Decisão do TJSP em ADI abre brecha para nova tese tributária no sentido de excluir da base do ISS os tributos federais e outros valores

A guerra fiscal entre os entes tributantes na esfera municipal culminou com uma decisão do órgão especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que poderá beneficiar milhares de contribuintes do ISS.

Trata-se do seguinte. O Município de Poá editou lei que autoriza expressamente aos contribuintes de ISS, a excluir da base de cálculo do imposto os tributos federais, a saber: PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. Além disso, permitiu a exclusão do valor do bem, nas operações de arrendamento mercantil (leasing), e a  exclusão do valor efetivamente pago a título de direitos autorais ao autor do software, no licenciamento ou cessão de uso de programas de computador.

A Lei Municipal de Poá nº 2.614/97, com a redação atualizada pelas Leis Municipais 3.269/07 e 3.276/2007, tem a seguinte dicção:

“Art. 190 –  A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta.

§ 2º Não serão incluídos no preço do serviço:

II – os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência:

a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica

b) Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido;

c) PIS/PASEP

d) COFINS”

“Art. 191 A base de cálculo do Imposto Sobre serviços é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta, a qual se aplica mensalmente a alíquota constante na Tabela XVI do artigo 184.

§ 6º - Não serão incluídos no preço do serviço:

II – os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência: Imposto de Renda Pessoa Jurídica Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, PIS/PASEP, COFINS.

§ 7º Na prestação do serviço a que se refere o subitem 15.09, da Lista de Serviços não será incluído no preço do serviço o valor do bem, na proporção do valor arrendado”.

§ 8º Na prestação do serviço a que se refere o subitem 1.05 da Lista de Serviços (TABELA XVI), não será incluído no preço do serviço o valor efetivamente pago a título de direitos autorais ao autor do software, relativo ao licenciamento ou cessão de uso”

Pois bem, o município de São Paulo entendeu que essas normas municipais estariam concedendo benefícios fiscais inconstitucionais e incentivando de forma indevida a mudança de prestadoras de serviços para Poá. Em vista disso, propôs ação direta de inconstitucionalidade contra aquele Município (ADI – 0268693-38.2012.8.26.0000), com o objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade das normas que autorizam as exclusões da base de cálculo do ISS das verbas mencionadas.

O Município de Poá, por sua vez, alegou que não reduziu a base de cálculo do ISS, mas que, em verdade, não pode compor a base de cálculo do ISS meros ingressos de dinheiro nos cofres da empresa e que os valores questionados pelo Município de São Paulo, “embora transitem pelo caixa do prestador, não integram o seu patrimônio, sequer constituem receita, por conseguinte, não ingressam ao I.S.S.Q.N”. “Em vista disso, importâncias financeiras que, embora transitem pela contabilidade da empresa e não se incorporam ao seu patrimônio, devem ser excluídas da base de cálculo do aludido imposto municipal”.

O município de São Paulo foi vencido. Vale dizer, o TJSP decidiu que as normas do município de Poá não concediam benefícios fiscais, mas tratavam dededuções necessárias para apurar a real receita do prestador do serviço e que os tributos federais e outros valores não integram a base de cálculo do ISS.

Do corpo do julgado, se destaca:

“Nessa esteira, a meu aviso, os artigos 190, parágrafo 2º, inciso II; 191, parágrafo 6º, inciso II, ambos da Lei Municipal n.° 2.614/97, com redação que lhes foi dada pela Lei Municipal 3.269/07, e dos parágrafos 7º e 8º, do mesmo artigo 191, com a redação que lhes foi dada pela Lei Municipal 3.276/07, não podem ser taxados de  inconstitucional”.

Eis a ementa do julgado:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EFEITOS  INFRINGENTES – ADMISSIBILIDADE – ISSQN

Base  de cálculo do ISS que não pode albergar todas as entradas, de dinheiro nos cofres da empresa, mas apenas parcela;  correspondentes ao preço do serviço prestado propriamente  dito – As importâncias financeiras que, embora transitam  pela contabilidade da empresa e não se incorporam ao seu patrimônio, devem ser excluídas da base de cálculo do aludido imposto municipal – EMBARGOS/ DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM  EFEITO INFRINGENTES”  (Embargos de Declaração na ADI N. 0268693-38.2012.8.26.0000/50000).

Em vista disso, os prestadores de serviços localizados em São Paulo, ou outros municípios que não permitem a exclusão dos impostos federais (PIS/COFINS, IRPJ e CSLL) e demais valores da base de cálculo do ISS, têm um fortíssimo precedente para entrar com ações judiciais para pleitear a exclusão da base do ISS, os valores mencionados.

Não incide PIS-Cofins sobre o frete internacional e comissões de intermediadores estrangeiros (artigo de Amal Nasrallah)

O Carf decidiu que não incide PIS e Cofins Importação sobre valores pagos por empresa nacional referentes a fretes internacionais e comissões a agentes internacionais intermediadores de vendas em operações de exportação de mercadorias. A decisão foi proferida pela 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária da 3ª Seção (fonte: jornal, Valor Econômico do dia 02 de abril).

Trata-se do seguinte. O PIS e Cofins incidem tanto na importação de bens, como na importação de serviços. Quanto à importação de serviços, o artigo 1º, § 1º, I e II da Lei nº 10.865/2004, deixa claro que os serviços provenientes do exterior que constituem fato gerador do PIS e da Cofins importação são aqueles (i) prestados por pessoa residente ou domiciliada no exterior e executados no próprio país, ou (ii) executados no exterior cujo resultado se verifique no País.

Disto se extrai que somente há importação se o serviço tributável pelas contribuições ocorreu no país, ou se seus resultados deram-se aqui, pouco importando a fonte do pagamento do serviço. De fato, se a lei pretendesse que o critério fosse o da fonte de pagamento, teria previsto expressamente, mas não o fez. Estabeleceu que o critério da incidência das contribuições é o resultado se verificar no país.

A dificuldade, nesta questão, não está em se delimitar o conceito de serviços executados no país, mas de serviços executados no exterior, cujo resultado se verificou no País, pois somente quando este (resultado) se verificar no território nacional é que se tributará o serviço executado no exterior.

Partindo do conceito de serviço trazido por Aires F. Barreto, necessário para que se entenda o que vem a ser resultado, temos que: “… serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial” (ISS na Constituição e na Lei, Dialética, 2003, p. 62).

Do conceito destacam-se alguns aspectos relevantes: (i) desenvolvimento de uma atividade; (ii) em prol de outrem; (iii) de conteúdo econômico; (iv) e gerador de uma vantagem material ou imaterial.

Assim, resultado é exatamente a vantagem material ou imaterial gerada, em outras palavras, a utilidade material ou imaterial decorrente do serviço, visto que é o seu fim, o motivo, o objeto da contratação e do pagamento. Neste sentido, o vocábulo resultado significa consequência, efeito (Dicionário Aurélio).

É de suma importância analisar cada contrato de prestação de serviço tendo em conta o seu objeto e finalidade. Não é qualquer proveito que será bastante para reputar o resultado verificado no país, mas a utilidade que se visou alcançar no contrato, ou seja, o que a prestação do serviço deveria resultar ao seu tomador.

Assim, é o resultado direto da prestação de serviço que deverá ocorrer no país e não qualquer eventual resultado indireto, como o econômico, por exemplo, porque senão todos os serviços contratados no exterior, ainda que lá prestados e lá produzidos os seus efeitos diretos, seriam tributados pelo fisco brasileiro.

Pois bem, os fretes internacionais contratados para o transporte até o destinatário final de mercadorias vendidas para clientes no mercado externo, tem por objetivo colocar o produto exportado em outro país. Assim, o resultado direto da prestação do serviço de frete, a consequência, o efeito da contratação se dá no exterior, com a entrega do produto no mercado externo. O mesmo ocorre com os serviços prestados por agentes internacionais intermediadores de vendas em operações de exportação de mercadorias, visto que o resultado da prestação de serviço, colocação dos produtos brasileiros no mercado externo, também ocorre no exterior.

STF julga inconstitucional norma sobre PIS e Cofins em importações

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu ontem, quarta-feira (20/03), que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. A regra está contida na segunda parte do inciso I do artigo 7º da Lei 10.865/2004.

A decisão ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937, que foi retomado hoje com o voto-vista do ministro Dias Toffoli. Tanto ele quanto os demais integrantes da Corte acompanharam o voto da relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada) e, dessa forma, a decisão se deu por unanimidade.

No RE, a União questionava acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que considerou inconstitucional a norma quanto à base de cálculo dessas contribuições nas operações de importação de bens e serviços. Na ocasião do voto da relatora, em outubro de 2010, ela considerou correta a decisão do TRF-4 que favoreceu a empresa gaúcha Vernicitec Ltda. Em seu voto, a ministra destacou que a norma extrapolou os limites previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra ‘a’, da Constituição Federal, nos termos definidos pela Emenda Constitucional 33/2001, que prevê o “valor aduaneiro” como base de cálculo para as contribuições sociais.

A União chegou a argumentar que a inclusão dos tributos na base de cálculo das contribuições sociais sobre importações teria sido adotada com objetivo de estabelecer isonomia entre as empresas sujeitas internamente ao recolhimento das contribuições sociais e aquelas sujeitas a seu recolhimento sobre bens e serviços importados. Mas a ministra-relatora afastou esse argumento ao afirmar que são situações distintas. Para ela, pretender dar tratamento igual seria desconsiderar o contexto de cada uma delas, pois o valor aduaneiro do produto importado já inclui frete, adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante, seguro, Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) sobre câmbio e outros encargos. Trata-se, portanto, de ônus a que não estão sujeitos os produtores nacionais.

 

Votos

Na sessão de hoje, o ministro Dias Toffoli acompanhou integralmente o voto da relatora. Segundo ele, as bases tributárias mencionadas no artigo 149 da Constituição Federal, não podem ser tomadas como pontos de partida, pois ao outorgar as competências tributárias, o legislador delineou seus limites.

“A simples leitura das normas contidas no art. 7º da Lei nº 10.865/04 já permite constatar que a base de cálculo das contribuições sociais sobre a importação de bens e serviços extrapolou o aspecto quantitativo da incidência delimitado na Constituição Federal, ao acrescer ao valor aduaneiro o valor dos tributos incidentes, inclusive o das próprias contribuições”, ressaltou.

Em seguida, o ministro Teori Zavascki votou no mesmo sentido da relatora e destacou que a isonomia defendida pela União, se for o caso, deveria ser equacionada de maneira diferente como, por exemplo, com a redução da base de cálculo das operações internas ou por meio de alíquotas diferentes. “O que não pode é, a pretexto do princípio da isonomia, ampliar uma base de cálculo que a Constituição não prevê”, afirmou.

Também acompanharam a relatora os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e o presidente da Corte, Joaquim Barbosa.

Em relação à alegada isonomia, o ministro Celso de Mello afirmou que “haveria outros meios de se atingir o mesmo objetivo e não mediante essa indevida ampliação do elemento econômico do tributo no caso da sua própria base de cálculo”.

 

Modulação

Em nome da União, o representante da Fazenda Nacional pleiteou, na tribuna do plenário, a modulação dos efeitos desse julgamento tendo em vista os valores envolvidos na causa que, segundo ele, giram em torno de R$ 34 bilhões. Porém, o Plenário decidiu que eventual modulação só poderá ocorrer com base em avaliação de dados concretos sobre os valores e isso deverá ser feito na ocasião da análise de eventuais embargos de declaração.

(Fonte:STF)

Judiciário concede liminares para desobrigar o contribuinte de declarar o valor da importação nas operações interestaduais com importados (artigo de Amal Nasrallah)

 

O Senado Federal editou a Resolução nº 13, de 2012, unificando a alíquota do ICMS nas operações interestaduais com: (i) bens e mercadorias importados do exterior em 4%, (ii) com bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro tenham sido submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, que resultem em mercadorias ou bens com conteúdo de importação superior a 40%.
Em vista do disposto na Resolução do Senado, o Confaz celebrou o Ajuste Sinief de 19/11/2012, que entrará em vigor em 01/05/2013, estabelecendo na sua cláusula sétima que o contribuinte industrializador deverá: (i) informar na Nota Fiscal o valor da parcela importada do exterior, e o conteúdo da importação expresso percentualmente; e (ii) nas hipóteses que a mercadoria importada não sofreu processo de industrialização, o contribuinte deverá informar na Nota Fiscal o valor da importação.
Estas determinações do Ajuste Sinief causaram alvoroço entre os contribuintes, que impetraram mandados de segurança objetivando afastar a determinação de informar o valor da importação. De acordo com os contribuintes estas obrigações colocam as empresas em situação delicada, pois os seus clientes terão ciência, por meio das notas fiscais, do valor que o importador pagou pelo bem importado e, portanto, da sua margem de lucro.
Em vista disso, foram impetrados diversos mandados de segurança para afastar a aplicação destas determinações. Os juízes deferiram diversas liminares liberando os contribuintes da obrigação.
Os contribuintes têm alegado que esta imposição:
a) viola o princípio da livre inciativa e concorrência, previsto no art. 170, IV da CF/88;
b) contraria o artigo 198 do CTN que estabelece que é proibida a divulgação, por parte da Fazenda Pública de informação sobre a situação econômica ou financeira do contribuinte e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades;
c) o CONFAZ não é ente competente para estabelecer este tipo de obrigação, considerando que a Resolução do Senado nº 13/2012 não estabeleceu qualquer obrigação de explicitação dos custos da importação em nota fiscal;
e) o art. 195, XI da Lei nº 9.279/96, dispõe que comete crime de concorrência desleal quem divulga ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços.

Justiça manda empresa de consultoria/assessoria tributária pagar R$ 47,6 milhões à empresa ciente

A consultoria Deloitte foi condenada pela Justiça de São Paulo a pagar R$ 47,6 milhões em indenização por danos morais e materiais à fabricante de tubos e conexões Tigre. Em sentença de dezembro, o juiz Luis Fernando Cirillo, da 31ª Vara Cível de São Paulo, considerou a empresa de consultoria responsável pela idealização de uma operação de exportação para tomar créditos tributários considerada fraudulenta pela Secretaria da Fazenda paulista. São R$ 37,6 milhões pelos custos com o auto de infração e mais R$ 10 milhões de indenização por danos morais.

O caso veio à tona em julho de 2005, quando a Folha de S.Paulo divulgou que uma força-tarefa formada por auditores fiscais, policiais civis e promotores de São Paulo e Mato Grosso investigou suspeitas de um esquema de exportação fictícia de óleo e farelo de soja.

Segundo o jornal, a investigação concluiu que o esquema foi montado por consultorias tributárias e teria beneficiado, além da Tigre, Pão de Açúcar, Casas Pernambucanas, Suco Del Valle, Adria, Lua Nova (Panco), Ficap, Arc Sul (produtos químicos) e Beraca Sabará (produtos químicos).

O esquema consistia na apropriação de crédito fiscal a partir da compra de soja de outro estado para exportação. No caso do ICMS, o crédito é de 12%. Na Cofins, de 7,6%, e no PIS, de 1,65%. Na época, a imprensa noticiou que a operação envolvia notas fiscais reais emitidas por uma exportadora de soja que eram clonadas e entregues aos clientes que tinham comprado um pacote de consultoria. Dessa maneira, uma parte do negócio era legal e ocorria de fato, mas a outra não.

O caso
Segundo o processo, em março de 2003 a Deloitte, que integrava o Comitê Fiscal da Tigre, apresentou à empresa uma operação chamada “Geração de ICMS e Crédito Presumido de IPI em Decorrência de Exportação”. O negócio consistia na aquisição, beneficiamento e exportação de soja, o que geraria para a empresa créditos tributários. A Tigre, então, em dezembro daquele ano, modificou seu estatuto social, para figurar no ramo da agricultura. A proposta incluía a parceria com novos players, dentre eles a consultora tributária Globalbank — indicada pela Deloitte para assessorar a Tigre na operação.

Em 2005, a Tigre foi autuada pela Sefaz por exportação simulada, depois de ter, entre dezembro de 2003 e dezembro de 2004, registrado 13 operações chamadas “performance de soja”, consideradas fraudulentas, seguindo o esquema investigado pela força-tarefa de policiais e promotores. A secretaria determinou a devolução do imposto levado a crédito, mais multa e correção, apontando que os documentos apresentados à Fazenda eram falsos.

A Globalbank, que fez assessoria tributária para a Tigre no negócio, contratou a Deloitte para auditar os documentos. O juiz do caso apontou que a Deloitte recebia comissão de acordo com o volume de soja exportada, sendo interessante economicamente para a empresa a manutenção do negócio. Cirillo considerou que a remuneração da consultoria era “incompatível com a atuação como mera auditora independente, vez que passou a ter interesse na concretização das operações, pois disso dependia o recebimento dos honorários”.

Em sua defesa, a Deloitte argumentou que os documentos considerados falsos foram entregues pela Tigre e que a empresa de tubos e conexões utilizou os créditos fiscais antes de a consultoria ter entregue o relatório conclusivo sobre a operação. Para a Deloitte, ao pagar o auto de infração, a Tigre admitiu implicitamente “ter emitido notas fiscais falsas, efetuado registros contábeis falsos, não ter operado no mercado de soja, e ter celebrado contratos simulados (nulos), além de, mesmo assim, ter aproveitado os créditos fiscais como se os negócios de soja tivessem, de fato, sido realizados”.

O juiz, porém, afirmou que a fraude “era pretendida desde o início pela Globalbank”. Ele também rechaçou a alegação da Deloitte de que não poderia ser responsável pelos prejuízos, já que não tinha contrato com a Tigre. “O encadeamento dos contratos Deloitte X Globalbank e Tigre X Globalbank é suficiente para demonstrar que a Deloitte serviu de elo de ligação entre a autora e a Globalbank”, afirmou o juiz Cirillo. Segundo ele, “se não tivessem sido cometidos os erros nos primeiros relatórios apresentados pela requerida [Deloitte], a autora [Tigre] teria efetivas condições de suspender imediatamente a atividade, inclusive no tocante ao aproveitamento dos créditos”.

Para reforçar a ligação entre a Deloitte e a Tigre, o juiz disse ainda que havia comunicação direta entre as empresas e que até mesmo um pagamento de R$ 174,9 mil fora feito sem intermediação da Globalbank. Segundo Cirillo, isso “só se explica pelo fato de autora e requerida serem parceiras no negócio”.

Em nota, a Deloitte infomou que irá recorrer. "A firma tem convicção da solidez de seus argumentos e está confiante de que estes serão considerados nas decisões das instâncias superiores”, disse.

AnáliseNa avaliação da tributarista Mary Elbe Queiroz, o planejamento tributário é um direito legítimo do contribuinte, mas a prática de sonegações tem levado o fisco a desconfiar de operações legítimas. "São solidariamente responsáveis pela fraude todos que dela participam e tiram proveito. Tanto as empresas que deixaram de pagar tributos como quem ofereceu o 'bom negócio' deveriam saber da sua ilicitude".

Ela diz que as empresas devem estar atentas às "facilidades" oferecidas pelas empresas que atuam nesse mercado. Mary Elbe alerta que, na área na federal, por exemplo, a compensação de créditos indevidos pode ensejar a aplicação de multas de até 150% do valor.

Clique aqui para ler a sentença.

Fonte: Rev. Consultor Jurídico/Elton Bezerra).

Cofins sobre locação

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu repercussão geral em recurso que discute a incidência do PIS e da Cofins sobre a receita auferida na locação de imóveis. No recurso, a União questiona acórdão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região que garantiu a uma indústria moveleira de São Paulo a exclusão dos valores recebidos como aluguel de um imóvel próprio da base de cálculo do PIS. A discussão é similar às que envolvem seguradoras e instituições financeiras. No caso das seguradoras, após o voto do ministro relator Cezar Peluso (aposentado), o julgamento do mérito do recurso foi suspenso por pedido de vista. Relativamente às instituições financeiras, a Corte reconheceu a repercussão geral da matéria. No processo sobre locação, a União sustenta que a decisão do TRF, ao excluir da base de cálculo a receita de bens imóveis, desnaturou a própria contribuição para o PIS.
(Fonte: Valor Econômico)

Porque o TRF 3ª Região excluiu o ISS da base de cálculo da COFINS (artigo de Roberto Rodrgues de Morais)

A discussão é estimada em quase R$ 90 bilhões, pela PGFN. Trata-se de mais um “esqueleto tributário” criado pela morosidade do STF ao se alinhar aos interesses do Poder Executivo.

Como era esperado pelos principais tributaristas do País o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS) decidiu pela exclusão do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS, em ação ajuizada pelo Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação do Estado de SP, o que beneficiará diretamente certa de 1.800 empresas representadas por aquele sindicato empresarial.

A decisão foi noticiada pela FENACON, tendo como fonte o Valor Econômico (1) e, segundo a Desembargadora Relatora Regina Costa, “a existência de repercussão geral no Supremo não impede que sejam julgados recursos nos demais tribunais. Ao analisar o mérito, a magistrada entendeu que, em uma das ações em curso no Supremo, seis ministros declararam inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições sociais recolhidas sobre o faturamento das empresas. A desembargadora, acompanhada pela maioria da turma, considerou que deveria prevalecer o entendimento, ainda que parcial do Supremo”.

O tema não é novo. É o que se viu, ao longo dos anos, acontecendo no TRF-1ª Região, onde a Oitava Turma daquela Corte já vinha decidindo pró contribuinte como, entre tantos, o caso da apelação interposta por empresa do ramo de supermercado, situada em Uberlândia – MG, (2) com a seguinte EMENTA:

“TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.

I. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, "b", CF).

II. A base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes).

III. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.4. Apelação a que se dá parcial provimento.

IV. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindo-se exclusivamente a SELIC.

V. Apelação provida.”

No voto do relator ficou clara a decisão pela compensação dos créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devidamente, com os créditos do contribuinte atualizados pela SELIC e, ainda, reconhecendo a prescrição decenal, esta última em consonância com o decidido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Segundo Patrícia Castro Junqueira, do escritório de advocacia que patrocinou a causa, “a compensação dos créditos com todos os tributos era esperada por constar em Lei e no sistema PER/Dcomp da Receita Federal do Brasil. Com relator diferente, a mesma Turma, por reiteradas vezes, vinha confirmando as decisões favoráveis aos contribuintes. (3).

Nas palavras do Desembargador Relator da ementa citada, “se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal.”

No mesmo sentido aquela Turma do TRF-1 julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. “O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde à despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.” (4) Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo.

É bem de se ver que, no mesmo julgado, a Desembargadora Federal Relatora foi além: “Quanto à exclusão das demais receitas financeiras não inerentes à atividade da empresa, o entendimento majoritário, que vem se delineando na Primeira Seção do STJ, é no sentido de que ampliar o conceito de faturamento, a fim de englobar todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas financeiras, afronta o art. 110, do CTN, o que veda à lei ordinária tributária, redefinir conceitos.”

Essas decisões vêm ocorrendo porque, no RE n. 240.785-2/MG, da Relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, já existe maioria formada de votos 6 (seis) quanto a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, há mais de um ano e meio. E que vista demorada!

A Sétima Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região ao julgar um pacote de 18 processos - onde tivemos participação em dois deles - sobre o tema em comento admitiu a redução da incidência da contribuição. Ratificamos, o julgamento marcou a mudança de posicionamento da sétima turma com o que transformou aquele Tribunal, com jurisdição no Distrito Federal e em 16 Estados da Federação, na primeira Corte a quo do país a admitir a exclusão dos impostos da base da COFINS.

Lembremos de que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já vem decidindo, em conta gotas, no sentido de enxugar a Base de Cálculo da COFINS e PIS, quando julgou inconstitucional o alargamento preconizado da Lei nº 9.718 de 27.11.98, quando a COFINS passou a ter por base de cálculo a receita bruta das empresas, em flagrante afronta à CF/88. (5)

Mais uma vez houve uma derrama de ações judiciais questionando o alargamento da de cálculo, culminado com a decisão do STF favorável aos contribuintes. Como decorrência está em andamento o projeto de súmula vinculante:

Enunciado: “É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.” (6).

Também foram excluídas da base de cálculo e do conceito de faturamento as “vendas inadimplidas”, por equiparação com as vendas canceladas, aplicando o princípio da eqüidade (7).

O mesmo TRF da 1ª Região excluiu os medicamentos utilizados na prestação de serviços hospitalares da base de cálculo da COFINS e do PIS, "pelo simples fato de se estar retirando indevidamente dos filiados da federação agravante o capital necessário ao franco desempenho de suas atividades".

A Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em liminar, permitiu às filiadas da Federação Brasileira de Hospitais a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS sobre o valor dos medicamentos utilizados na prestação dos serviços. A decisão também ordenou à União que se abstenha da prática de quaisquer atos coativos contra os filiados, em virtude do não recolhimento dessas contribuições relativamente aos medicamentos embutidos em suas notas fiscais de serviços, até o julgamento final do agravo.

Em seu pedido, a Federação alegou que o impedimento da exclusão, conforme decisão de 1ª instância importaria em duplicidade de tributação, uma vez que o referido imposto já é recolhido pelo industrial ou importador, resultando em ofensa aos princípios constitucionais da capacidade contributiva e de vedação ao confisco.

Daí a importância depuração da base de cálculo da COFINS, excluindo os valores que efetivamente não são receita das empresas.

Vale lembrar, até por ter sua sede em Brasília, o TRF-1 é o mais conservador entre os cinco Tribunais de Segunda Instância Federal e, ao ter mudado de entendimento a sua Sétima Turma, dá esperanças aos contribuintes de que o STF deva manter a vitória dos contribuintes na demanda envolvendo a Exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições. Até porque não há, na história da Excelsa Corte notícias de mudança de voto de seus pares. Logicamente, as decisões – tanto da 1ª como na 2º instância – serão revista pelo STF para torná-las em consonância com a decisão final do Plenário da Excelsa Corte, no julgamento da pendência objeto deste nosso comentário.

Por essas razões, acreditamos que continua viável a impetração de mandado de segurança pelos contribuintes do ICMS, com o objetivo de ver reconhecido o direito de exclusão, da base de cálculo da COFINS e PIS, como também de continuarem pleiteando a repetição/compensação dos valores relativos ao referido imposto Estadual, sem prejuízo da dos valores indevidamente pagos à União a título das contribuições da COFINS e do PIS. A decisão in comento foi revitalizadora.

Pedindo desculpas pelo alongamento, mas vamos também inserir opinião inserida em textos de artigo mais antigo, de nossa autoria, onde vale conferir, “verbis”

Ainda sobre o tema, quando do pedido de Vista, em Sessão Plenária de 24/08/2006, estava assim a DECISÃO: O TRIBUNAL, POR MAIORIA, CONHECEU DO RECURSO, VENCIDOS A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA E O SENHOR MINISTRO EROS GRAU. NO MÉRITO, APÓS OS VOTOS DOS SENHORES MINISTROS MARCO AURÉLIO (RELATOR), CÁRMEN LÚCIA, RICARDO LEWANDOWSKI, CARLOS BRITTO, CEZAR PELUSO E SEPÚLVEDA PERTENCE, DANDO PROVIMENTO AO RECURSO, E DO VOTO DO SENHOR MINISTRO EROS GRAU, NEGANDO-O, PEDIU VISTA DOS AUTOS O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS SENHORES MINISTROS CELSO DE MELLO E JOAQUIM BARBOSA. FALARAM, PELA RECORRENTE, O PROFESSOR ROQUE ANTÔNIO CARRAZA E, PELA RECORRIDA, O DR. FABRÍCIO DA SOLLER, PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. PRESIDÊNCIA DA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE. PLENÁRIO, 24.08.2006. (8)

Faltavam votar, além do agora Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, apenas o Ministro Joaquim Barbosa, Celso Mello e a ex-Ministra Ellen Gracie. Portanto, a causa está praticamente perdida pelo Governo, razão da ADC 18. A não ser que algum dos Ministros que já votaram mude de entendimento, mas, segundo a Agência Estado, não há na história do STF caso de mudança de voto.

Nesse longo tempo da VISTA e Em função da derrota iminente, o governo ajuizou a ADC para tentar reverter o resultado, o Governo ajuizou a ADC 18. Para fortalecer seu Loby o Governo central conseguiu trazer os Governos Estaduais (embora não tenham interesse direto no caso) para a lide.

O RECURSO DE GAVETA do Ministro Gilmar Mendes já trouxe prejuízo aos empresários contribuintes que ainda não ajuizaram ações visando obter exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, uma vez que faz exatamente 24 meses que o julgamento estava 6 x 1 contrário ao Governo quando o atual Presidente da Corte pediu vista a PERDER de vista. Com isso foi-se a possibilidade de discutir em repetição de indébito de 120 meses (no sistema antigo 5 + 5) derrubado pelo sistema da LC 11, para as ações ajuizadas após 09/06/2005 conforme decidido posteriormente pelo STF.

Segundo a reportagem citada no início deste texto, “ainda que o tema esteja pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), em um recurso extraordinário e em uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC), que discutem a incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições, a 6ª Turma do TRF - à semelhança de outros tribunais - voltou a julgar o assunto. O prazo do STF que suspendeu o julgamento dos processos por outros tribunais expirou em dezembro do ano passado.

O relator do recurso, ministro Marco Aurélio, entendeu que faturamento, na redação dada pela Constituição, seria a riqueza obtida pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial. Segundo a desembargadora, ao seguir o raciocínio do ministro, seria "inadmissível a inclusão de receitas de terceiros ou que não importem, direta ou indiretamente, ingresso financeiro".

A mesma tese do ICMS se aplicaria ao ISS, conforme a desembargadora, "quer porque as empresas não faturam impostos, quer porque tal imposição fiscal constitui receita de terceiro - município ou Distrito Federal". A mesma turma do TRF já proferiu outras decisões no mesmo sentido, relativa à exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições. Entre elas, uma que beneficia a Triumpho Associados Consultoria de Imóveis.

As entidades de classe empresarial pediram recentemente que o STF coloque em pauta a ação declaratória de constitucionalidade nº 18, pela Advocacia Geral da União (AGU), em 2007, os ministros deixaram de lado o julgamento citado na decisão do TRF para iniciarem nova discussão nessa ação, que teria validade para todos os contribuintes. O julgamento, porém, ainda não começou. A discussão é estimada em quase R$ 90 bilhões, pela PGFN. Trata-se de mais um “esqueleto tributário” criado pela morosidade do STF ao se alinhar aos interesses do Poder Executivo, claramente a partir do início do século XXI.

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CONCLUSÃO:

Posta a questão, resta aos contribuintes, tão sacrificados com o sempre crescente aumento da carga tributária, esperar que os Ministros do Excelso Supremo Tribunal Federal ajam com a ética e a moral e escolham como entrar para a história seguindo na trilha de Joaquim José da Silva Xavier e não na de Joaquim Silvério dos Reis, o traidor.

E que o Presidente da Corte aja com lisura que exige o cargo máximo que exerce, inclusive por merecimento, o pleno exercício do cargo que ocupa. Vale conferir.

Os reflexos dessas exclusões (ICMS e ISS) serão benéficos para todos. A solução urgente e definitiva é uma profunda reforma tributária, que, contudo, não passa de mero discurso de campanha presidencial.

Enquanto a reforma não vem, as empresas que se sentirem prejudicadas têm a opção de recorrer ao único poder que ainda oferta esperança de que o Brasil não deixou de ser um estado de direito: O Poder Judiciário!

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NOTAS:

(1) Site FENACON, http://www.4mail.com.br/Artigo/Display/017749000000000
(2) AMS nº 2007.38.03.002873-3/MG, 8ª Turma TRF-1ª Região, em 14/08/2007.
(3) AMS. nº 2007.38.03.002648-0, decisão em 13-11-2007.
(4) AG 2007.01.00.010340-9/DF.
(5) “Art. 3º - O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da pessoa jurídica.” (destaque nosso).
(6) Súmula 6 TRIBUTO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1º DA LEI 9.718/98.
(7) Art. 108, § 2º, do CTN.
(8) Recurso Extraordinário 240.785 - http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=17369
(Fonte: Rev. Jusnavigandi.com)