Sócios administradores são condenados por apropriação indébita previdenciária pelo TRF3 (artigo de Amal Nasrallah)

O TRF da Terceira Região condenou os sócios/administradores de uma empresa por apropriação indébita previdenciária. No caso analisado, os sócios com poderes de administração da uma sociedade deixaram de repassar à Previdência Social, no prazo legal, as contribuições sociais retidas de seus funcionários.

A fiscalização, entendendo que o desconto/retenção das contribuições, bem como a ausência de repasses das mesmas aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social, caracteriza crime de apropriação indébita previdenciária, além de autuar, providenciou a representação fiscal para fins penais.

O débito não foi quitado nem parcelado e tampouco foi apresentada defesa administrativa

De acordo coma decisão proferida:

1. A conduta omissiva dos acusados, deixando de repassar aos cofres públicos a contribuição previdenciária descontada dos salários dos empregados ajusta-se à tipificação prevista no artigo 168-A do Código Penal, sendo desnecessário que os réus tenham obtido lucro ou utilizado os recursos em proveito próprio;
2. As contribuições previdenciárias descontadas e não recolhidas eram de responsabilidade de pessoa jurídica da qual os réus eram administradores;
3. Não foi feita prova de que empresa passava por dificuldades financeiras e a mera referência a dificuldades financeiras não é suficiente para ilidir a responsabilidade penal, sendo insuficiente a produção de prova exclusivamente testemunhal;
4. Além disso, não são quaisquer dificuldades financeiras que justificam a configuração de causa de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade, ou em causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Estas devem ser tais que revelem a absoluta impossibilidade da empresa efetuar os recolhimentos.

Ao final o TRF3 decidiu pela condenação a “03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, na forma supra especificada”

Eis a ementa do julgado:

“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INEXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE OU DA CULPABILIDADE. PENAS-BASES. VALOR DA PENA DE MULTA. DESTINAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apelação da Defesa contra a sentença que condenou os réus à pena de 5 anos de reclusão e 100 dias-multa como incursos no artigo 168-A, §1º, inciso I, c.c. o artigo 71 do Código Penal.
2. A materialidade restou comprovada pela NFLD, apontando a falta de recolhimento de contribuições previdenciárias, nas competências 10/2003 a 10/2005, bem como pelas cópias das folhas de pagamento e extratos GFIP, evidenciando que o desconto do valor relativo à contribuição previdenciária foi efetuado e não repassado aos cofres da Administração Previdenciária.
3. Autoria demonstrada pelo conjunto probatório produzido nos autos, compreendendo contrato de constituição societária e interrogatório judicial dos acusados.
4. No crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no artigo 168-A do Código Penal, exige-se apenas o dolo genérico. Não é de exigir-se intenção de apropriar-se das importâncias descontadas, ou seja, não se exige o animusrem sibi habendi. Precedentes.
5. Não há que se falar em exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.
6. A prova das alegadas dificuldades financeiras incumbe ao réu, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Caberia à Defesa trazer aos autos a prova documental de dificuldades financeiras invencíveis da empresa. Apenas a declaração do réu em interrogatório, ou mesmo depoimentos de testemunhas, ainda mais com declarações genéricas, não constituem prova suficiente para ter-se como cabalmente demonstradas as alegadas dificuldades financeiras. Precedentes.
7. Não são dificuldades financeiras de qualquer ordem que justificam a configuração de causa de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade, ou em causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Estas devem ser tais que revelem a absoluta impossibilidade da empresa efetuar os recolhimentos. Precedentes.
8. No caso dos autos, não há que se falar em exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, pois a alegação de que o não recolhimento das contribuições deveu-se a dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não restou suficientemente comprovada nos autos.
9. A conseqüência de cada um dos delitos perpetrados apresenta-se significativa, considerado o valor do salário mínimo, de modo que a pena-base é de ser fixada moderadamente acima do mínimo legal. Não serve para recrudescer as penas-bases a prática continuada do não recolhimento das contribuições previdenciárias, pois tal circunstância será sopesada na terceira fase da dosagem da pena, na análise de eventual continuidade delitiva.
10. Incidência da circunstância atenuante da confissão, mesmo nos casos em que o réu, embora admita como verdadeiros os fatos narrados na denúncia, alega a ocorrência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Precedentes. Ressalva do ponto de vista do Relator.
11. Com relação à pena de multa no crime continuado, assinalo que a sua fixação deve seguir os mesmos critérios utilizados para a pena privativa de liberdade, aplicando também o artigo 71 do Código Penal. Precedentes.
12. A multa é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa à pena privativa de liberdade, devendo ser aplicada. Questões envolvendo a alegada impossibilidade de pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada.
13. Apelação parcialmente provida (Apelação Criminal nº 0001783-32.2010.4.03.6119/SP – TRF3) .

CARF – contribuinte pode deduzir despesa com pagamento de tributos de terceiro se for condição de negócio (artigo de Amal Nasrallah)

O CARF analisou a seguinte operação:

A empresa “A” alienou sua participação acionária na empresa “B”. Quando da realização do negócio, a empresa “B”, alienada, estava discutindo judicialmente exigência de ICMS sendo que o referido imposto estava com a exigibilidade suspensa.

Na negociação, a empresa vendedora “A” assumiu os encargos tributários de “B” incorridos durante o período em que era sua controladora e que viessem a se tornar exigíveis. Vale dizer a empresa “A” assumiu o passivo incorrido no período em que lhe pertencia a participação acionária.

Esse tipo de avença é extremamente comum e se destina a viabilizar a venda de empresas. Após alguns anos da concretização do negócio, o ICMS que estava sendo discutido pela alienada “B” foi confessado e incluído em parcelamento, passando a ser devido.

Em vista disso a empresa “A” considerou o valor desembolsado despesa dedutível, por ela incorrida, independentemente de ter vendido sua posição acionária. A despesa foi glosada pela fiscalização.

Na sua defesa, a empresa “A” alegou que no momento em que ocorreu a confissão da dívida tributária de ICMS e a inclusão dos valores no parcelamento, incorreu definitivamente na despesa e adquiriu o direito de deduzi-la do lucro real e da base de calculo da CSLL, na medida em que definitivamente exigível.

A DRJ/São Paulo I, que julgou o processo em primeira instância administrativa, entendeu que, na realidade, se tratava de ICMS de terceiro e, portanto, tal dispêndio não seria dedutível, destacando que o art. 123 do CTN estabelece que as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas ao Fisco.

Contudo, o CARF modificou a decisão da DRJ/SP e deu provimento ao recurso do contribuinte.

Segundo o voto vencedor do Conselheiro Marcos Shigueo Takata “faz todo o sentido, na lógica econômica e negocial, que o alienante assuma os passivos que venham a se materializar ou a se tornar exigíveis, após a transferência do investimento, mas referentes ao período em que a participação societária pertencia ao alienante, ou seja, incorridos durante esse período. São despesas normais e necessárias”.

Explicou ainda, que o passivo correspondente ao valor dos encargos tributários da empresa “B” assumidos pela “A” não tem relação com despesas de tributos, mas trata-se de despesas “particulares” (em oposição a despesas de tributos) decorrentes da negociação na venda da participação acionária.

Ainda, segundo a decisão, não se trata de alterar a sujeição passiva do tributo, mas de despesa de outra natureza decorrente de um negócio juridicamente conhecido como “assunção de adimplemento” ou “promessa de liberação”, e não uma assunção de dívida tributária, pois o devedor, perante o Fisco, continua sendo de “B”.

Em vista disso, deu provimento ao recurso do contribuinte.Segue a ementa do julgado:

“NULIDADE. INOCORRÊNCIA. NOVOS FATOS ADUZIDOS PELA CONTRIBUINTE NA FASE CONTENCIOSA. DEVIDA APRECIAÇÃO PELA AUTORIDADE JULGADORA. Se o contribuinte apresenta elementos na fase contenciosa que não foram disponibilizados à autoridade autuante na fase inquisitória, não obstante as intimações realizadas no decorrer da ação fiscal, não há que se falar em inovação quando a autoridade julgadora aprecia os novos fatos e toma a decisão com base na legislação tributária de regência. EXCLUSÃO DE REVERSÃO DE PROVISÃO. ASSUNÇÃO DE ENCARGOS TRIBUTÁRIOS DE TERCEIRO. ART. 123 DO CTN. ART. 344 DO RIR/99. O art. 123 do CTN não se presta a tornar indedutíveis despesas com assunção de encargos tributários de outro contribuinte, a qual é uma convenção particular. Se fosse isso, não haveria necessidade nem sentido para o parágrafo único do art. 116 do CTN. São despesas negociais, que não têm ponto com o art. 344 do RIR/99. Faz todo sentido, na lógica econômica, que o alienante assuma os passivos que se tornem exigíveis, após a transferência do investimento, mas referentes ao período em que a participação societária pertencia ao alienante. São despesas normais e necessárias. Paralelismo com a responsabilização civil por vícios redibitórios pelo vendedor da coisa”.  (CARF – Primeira Seção, 1ª Câmara/ 3ª Turma Ordinária, acórdão: 1103-001.143, publicado em 02/04/2015).

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(Fonte: https://tributarionosbastidores.wordpress.com/tag/amal-nasrallah/)

Tributação do ganho de capital na alienação de imóvel por pessoa física – IRPF (artigo de Amal Nasrallah)

Este post trata da tributação do ganho de capital nas principais operações de alienação de bens imóveis. Não abrange, por exemplo, as operações de transferência por doação, por herança, ou relacionadas a residentes e domiciliados no exterior.

Estão sujeitas à apuração de ganho de capital, dentre outras, as operações que importem alienação de imóvel por meio de compra e venda, permuta e promessa de compra e venda.

Ganho de capital é a diferença (positiva) entre o valor de alienação do imóvel e o seu custo de aquisição, sobre a diferença verificada incide o imposto de renda à alíquota de 15%.  Assim, para apurar o valor do ganho de capital e consequentemente, o valor do imposto de renda a pagar, é necessário conhecer os conceitos de “valor de alienação do imóvel” e “custo de aquisição”.

Valor de alienação:

Valor de alienação é o preço efetivo da operação de venda. Se a venda não for mensurada em dinheiro, o preço o valor de alienação será considerado o valor de mercado do imóvel.

Naquelas hipóteses em que o imóvel estiver relacionado a financiamento ou a consórcio, em que o saldo devedor é transferido para o comprador, o valor de alienação é correspondente ao valor efetivamente recebido, desconsiderando o montante da dívida transferida.

Quando há condomínio, ou seja, mais de um proprietário de um mesmo imóvel,  o valor de alienação será a parte do preço que corresponder a cada condômino ou co-proprietário.

Quando o imóvel for alienado por meio de permuta com recebimento de torna (diferença em dinheiro), o valor de alienação corresponde somente ao valor da torna.

De se destacar que quando a comissão do corretor é de responsabilidade do vendedor, será deduzida do valor da alienação. Na venda a prazo, a dedução da comissão recairá sobre o valor da parcela do preço recebida no mês do seu pagamento.

Eventual pagamento de juros não integra o valor da alienação.

Custo de aquisição

O custo de aquisição, como regra geral, deve ser o valor constante na Declaração de imposto de renda na declaração de Bens e Direitos, observando-se o seguinte:

Imóvel adquirido a partir de 01.01.1996: Se o imóvel foi adquirido a partir de 01.01.1996 o custo de aquisição é o valor que consta na declaração de imposto de renda e deve corresponder ao valor que o imóvel foi adquirido em reais sem atualização monetária.

Imóvel adquirido até 31.12.1995: Se o imóvel foi adquirido até 31/12/95, pode ter seu valor atualizado monetariamente até a referida data (31.12.1995), com base na Ufir.

Imóvel adquirido até 1991: Se o imóvel foi adquirido até 1991 e se o valor de mercado declarado em 31/12/1991 for inferior ao custo corrigido, o contribuinte pode atualizar o custo de aquisição, utilizando a Tabela de Atualização do Custo de Bens e Direitos da Instrução Normativa SRF nº 84, de 11 de outubro de 2001.

Imóvel adquirido pelo SFH ou Consórcio: No que se refere aos imóveis comprados por meio do Sistema Financeiro de Habitação ou de por meio consórcio, o custo de aquisição será o valor que consta no contrato de compra pago à vista, ou o valor relativo à soma das prestações pagas, no caso de bens adquiridos em prestações ou financiados.

Imóvel desmembrado: Quando o imóvel for desmembrado do todo, o custo de aquisição deve ser apurado na proporção que a área vendida representa em comparação à área total do imóvel.

Imóvel adquirido por permuta: Quando o imóvel foi adquirido por permuta com outro imóvel o custo de aquisição é o valor do bem entregue em permuta ajustado, quando for o caso: (a) pelo acréscimo da torna paga; ou (b) pela diminuição do valor correspondente à diferença entre a torna recebida e o ganho de capital relativo a essa torna.

Imóvel adquirido em partes: Na hipótese de imóveis adquiridos em partes, o custo da aquisição corresponde à soma dos valores relativos a cada parte adquirida.

Podem integrar o custo de aquisição do imóvel, além do preço pago na compra, os seguintes valores, desde que comprovados com documentação hábil e idônea e discriminados na declaração de bens e direitos: (i) os gastos com construção, ampliação e reforma, desde que os projetos tenham sido aprovados pelos órgãos municipais competentes, bem como os gastos com pequenas obras, tais como pintura e reparos em azulejos, encanamentos, pisos, paredes; (ii) os dispêndios com demolição de prédio construído no terreno, desde que seja condição para se efetivar a alienação; (iii) as despesas de corretagem pagas na aquisição (somente se o adquirente tenha efetivamente suportado o ônus, o que normalmente não acontece na prática do mercado);  (iv) os dispêndios com realização de obras públicas, tais como colocação de meio fio e sarjetas, pavimentação de vias, instalação de redes de esgoto e de eletricidade que tenham beneficiado o imóvel; (v) o valor do imposto de transmissão pago na aquisição; (vi) o valor da contribuição de melhoria.

Existem reduções, isenções e hipóteses de não incidência no que concerne ao ganho de capital que devem ser consideradas.

Redução do ganho de capital:

Redução: imóvel adquirido até 31.12.1988

Quando o imóvel que será alienado foi adquirido até 31.12.1988 é aplicado um percentual de redução sobre o ganho de capital, em função do ano de sua aquisição ou incorporação, de acordo com a tabela a seguir:

Ano Aquisição	Percentual de Redução	Ano Aquisição	Percentual de Redução
1969	100%	1979	50%
1970	95%	1980	45%
1971	90%	1981	40%
1972	85%	1982	35%
1973	80%	1983	30%
1974	75%	1984	25%
1975	70%	1985	20%
1976	65%	1986	15%
1977	60%	1987	10%
1978	55%	1988	5%

Redução: imóvel adquirido nas demais datas

Nos imóveis adquiridos em outras datas também são também aplicados fatores de redução.

Recomendamos baixar o programa para apuração eletrônica de ganhos de capital da Receita Federal (Programa de Apuração dos Ganhos de Capital) e fazer uma simulação, visto que o cálculo é mais complexo (o programa faz o cálculo). As reduções podem ser significativas dependendo do período que o imóvel ficou na posse do vendedor.

Segue link do programa:

http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaFisica/GanhoCapital/2015/Gcapital/ProgramaGCMultiplataforma2015.htm

Comentários a algumas alienações especiais:

Permuta de imóveis com recebimento de torna em dinheiro

Permuta compreende toda operação realizada com a finalidade de trocar uma ou mais unidades imobiliárias, prontas ou a construir, por outra(s) unidade(s) imobiliária(s), ainda que ocorra, por parte de um dos proprietários, o pagamento de torna (parcela complementar, em dinheiro). Além disso, é imprescindível que na escritura conste que a operação é de permuta.

O termo “unidade imobiliária ou unidades imobiliárias prontas ou a construir”, compreende: a) o terreno adquirido para venda, com ou sem construção; b) cada lote oriundo de desmembramento de terreno; c) cada terreno decorrente de loteamento; d) cada unidade distinta resultante de incorporação imobiliária; e) o prédio construído para venda como unidade isolada ou autônoma; f) cada casa ou apartamento construído ou a construir.

Não se considera permuta a operação que envolva qualquer outro bem ou direito, que não seja bem imóvel.

No caso de permuta de bens imóveis com recebimento de torna em dinheiro, apura-se o ganho de capital, apenas em relação à torna, da seguinte forma: (i) adiciona-se o valor da torna recebida ao custo do imóvel dado em permuta, considerando-se como custo o valor constante da DIRPF. (ii) Depois divide-se o valor da torna pelo valor apurado conforme item (i)  e multiplica-se o resultado por 100; (iii) aplica-se o percentual encontrado na operação (ii) sobre o valor da torna recebida, obtendo-se o valor do ganho de capital.

Alienação de imóvel em inventário

No caso de venda de imóvel realizada durante o inventário, deve ser apurado e tributado o ganho de capital em nome do espólio, devendo o imposto ser pago pelo inventariante.

Alienação de imóvel a prazo

Na hipótese de venda de imóvel a prazo, o ganho de capital será apurado como se a alienação fosse à vista e tributado na proporção das parcelas recebidas em cada mês. O imposto devido é apurado aplicando- se: (i) o percentual resultante da relação entre o ganho de capital total e o valor total de alienação sobre o valor da parcela recebida;(ii) a alíquota do imposto sobre o valor apurado na forma mencionada no item (i).

Do pagamento

O imposto de renda deve ser pago: (i) pelo alienante; (ii) pelo procurador do alienante, se este for residente ou domiciliado no exterior e deverá ser feito até o último dia útil do mês subsequente àquele em que os ganhos houverem sido percebidos, (iii) pelo inventariante na alienação de imóvel em inventário.

A tributação de ganhos de capital na alienação de imóvel é definitiva, ou seja, os ganhos de capital não integrarão a base de cálculo do imposto devido na DIRPF  e o imposto pago não poderá ser compensado com o devido na declaração.

Isenção

Existem hipóteses em que o ganho de capital é isento de imposto de renda, a seguir enumeradas:

I – Venda de imóvel de pequeno valor, cujo preço, no mês da alienação, seja igual ou inferior a R$ 35.000,00.

II – alienação do único imóvel (casa ou apartamento, residencial, terreno, terra nua, imóvel comercial, na zona urbana ou rural) que o vendedor possua (individualmente, em condomínio, ou em comunhão), se valor de venda não for superior a R$440.000,00, e se o vendedor não tiver alienado outro bem  nos últimos 5 anos, a qualquer título.

No caso em que existe co-propriedade ou condomínio, o montante de R$440.000,00 é considerado em relação  à parte de cada condômino ou co-proprietário.

O limite de R$440.000,00, mencionado, é considerado em relação ao imóvel possuído em comunhão, no caso de sociedade conjugal.

Para aqueles casais casados sob o regime de separação de bens, os bens adquiridos em condomínio devem ser declarados considerando a parte de cada um individualmente. Neste caso, considera-se valor de venda, a parte do preço destinada a cada cônjuge, devendo cada cônjuge apurar o valor que lhe cabe para fins de tributação do ganho de capital.

III – alienação de um ou mais imóveis residenciais, se o vendedor utilizar o produto auferido na venda para adquirir outro imóvel ou imóveis residenciais no Brasil, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato.

Vale dizer a venda deve ser de imóvel residencial para compra de outro que tenha também tenha a finalidade residencial, ou seja, não se aplica para compra de terrenos, vaga de garagem, boxe de estacionamento, imóvel comercial, etc.

Esta isenção também não abrange a alienação de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo  ou a prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante

Além disso, essa isenção somente se aplica uma vez a cada 5 anos, contados  da data da celebração do contrato de alienação com a referida isenção ou, no caso de venda de mais de um imóvel residencial, à primeira alienação com o referido benefício.

Devem também ser atendidas as seguintes regras:

a) na hipótese de alienação mais de um imóvel residencial, o prazo de 180 dias é considerado a partir da data da celebração do contrato relativo à primeira venda;

b) a utilização parcial do montante auferido na alienação implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor não utilizado;

c) no caso de compra de mais de um imóvel, a isenção será aplicada ao ganho de capital correspondente à parcela utilizada exclusivamente na compra de imóvel com fins residenciais;

d) no que se refere às operações realizadas a prestação, aplica-se a isenção:

– nas vendas a prestação e nas aquisições à vista, à soma dos valores recebidos dentro do prazo de 180 dias, contados da data da celebração do primeiro contrato de venda até a(s) data(s) da(s) aquisição(ões) do(s) imóvel(is) residencial(is);

– nas vendas à vista e nas aquisições a prestação, aos valores recebidos à vista e utilizados nos pagamentos dentro do prazo de 180 dias, contados da data da celebração do primeiro contrato de venda;

– nas vendas e aquisições a prestação, à soma dos valores recebidos e utilizados para o pagamento das prestações, ambos dentro do prazo de 180 dias, contados da data da celebração do primeiro contrato de venda;

Não Incidência

Existem hipóteses em que o imposto de renda não incide sobre os ganhos de capital, tais como:

(i) Desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária e desapropriação para fins de interesse público.

Observação, a Receita Federal entendia que os valores recebidos em decorrência de desapropriação para fins de interesse público eram tributados. Posteriormente o STJ , ao julgar o Recurso Especial nº 1.116.460/S P, no âmbito da sistemática do art. 543C do Código de Processo Civil (CPC), entendeu que a indenização decorrente de desapropriação não encerra ganho de capital. Em vista disso, desde 22.04.2014, a RFB deixou de exigir o pagamento do imposto sobre as indenizações decorrentes de desapropriação para fins de interesse público.

(ii) Permuta de unidades imobiliárias por unidades imobiliárias objeto de escritura pública sem recebimento de torna (parcela complementar em dinheiro), lembrando-se que essa não incidência atinge as permutas feitas por meio contrato particular, desde que a escritura pública correspondente, quando lavrada, seja de permuta.

(Fonte: https://tributarionosbastidores.wordpress.com/tag/amal-nasrallah/)

CÁLCULO DO ICMS E DO IPI (artigo de Hugo de Brito Machado Segundo)

Por dentro ou por fora?

Muito se ouve falar que, entre as várias diferenças verificadas entre o IPI e o ICMS, existe a da forma como tais impostos são calculados. O IPI seria calculado "por fora", enquanto o ICMS o seria "por dentro".

Mas o que é isso?

Perguntaram-me uma dia desses, em uma aula na rede LFG, como calcular o ICMS "por dentro".Como é uma dúvida que outras pessoas podem ter, resolvi postar aqui uma explicação bem simples.

É o seguinte.

O IPI é calculado "por fora" porque a alíquota é aplicada sobre o valor da venda, sendo a ele acrescido de sorte a gerar o preço final.

Exemplificando, na venda de um produto por R$ 100,00, submetido ao IPI pela alíquota de 10%, o preço final será de R$ 110,00 (R$ 100,00 do produto + R$ 10,00 de IPI).

Daí o nome "por fora", pois os R$ 10,00 relativos ao IPI ficam "fora" do preço inicial, e o imposto corresponde exatamente ao percentual da alíquota, vale dizer, 10%.

E o ICMS? Bem, nele o cálculo - o tal "por dentro" - é um pouco mais complicado.

Usemos como exemplo também uma venda de mercadoria no valor de R$ 100,00. Como o ICMS é calculado "por dentro", ou seja, integra sua própria base de cálculo (é calculado "sobre si mesmo"), deve ser feito um cálculo um pouco mais complexo.

Se a alíquota do ICMS é 17%, os R$ 100,00 correspondem não à base de cálculo (sobre a qual seria aplicada a alíquota), mas a 83% dessa base (sem o ICMS, que corresponderá aos 17% remanescentes).

Faz-se, então, uma regra de 3.

***

R$ 100,00 está para 83% assim como "x" está para 17%.

R$ 100,00 --------- 83%

X ----------------- 17%

X = 1700/83

X = R$ 20,48

***

Assim, enquanto o IPI com alíquota de 10% incidente sobre venda a R$ 100,00 gera um preço final de R$ 110,00, o ICMS pela alíquota de 17%, incidente sobre uma venda que, sem o imposto, seria feita no valor de R$ 100,00, gera um preço final de R$ 120,48.

É por isso que se diz que o cálculo do tributo "por dentro" faz com que a alíquota real seja superior à aparente.No caso do exemplo que usei, o tributo termina por corresponder a mais de 20%, e não a 17%.

Uma das propostas dos Democratas, nas discussões em torno da reforma tributária, é exatamente a de acabar com essa fórmula "por dentro", no que, acho, eles têm toda razão.

(Fonte: http://direitoedemocracia.blogspot.com.br/2008/07/por-dentro-ou-por-fora.html)

Conceito de insumos para fins de crédito de PIS/Cofins – Como será definida a questão pelo STJ (artigo de Amal Nasrallah)

O Supremo tribunal Federal tem reiteradamente decidido, que eventuais controvérsias na aplicação do instituto da compensação do PIS e da Cofins devem ser resolvidas no âmbito do STJ, tribunais inferiores, ou pela via administrativa, visto que não há questão constitucional diretamente envolvida.

Assim, a 1a. Seção do Tribunal STJ, que é o órgão competente para apreciar a questão em última instância, acabará definindo o conceito de insumo para aplicação no país. O Resp nº 1.221.170/PR foi escolhido como recurso representativo de controvérsia e será decidido na sistemática do artigo 543-C do CPC. O relator é o ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

No processo que será analisado, a empresa impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, objetivando o direito de creditamento de PIS e COFINS referentes aos insumos inseridos nos “custos gerais de fabricação” e “despesas gerais comerciais” (água, combustíveis e lubrificantes, despesas com veículos, materiais de proteção IPI, seguros e despesas de vendas), sem as limitações impostas pelo art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/03, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente desde a vigência da não-cumulatividade por conta das vedações, corrigidos pela SELIC.

A decisão que será proferida no recurso vinculará os tribunais inferiores, bem como o CARF (o art. 62-A do Regimento Interno do CARF prevê que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo artigo 543-C do CPC devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF).

Trata-se do seguinte:

As Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 instituíram a sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS, respectivamente, pela qual  a pessoa jurídica pode descontar créditos, calculados mediante a aplicação das alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS).

Nas leis mencionadas estão descritas as hipóteses que geram e as que não geram direito ao crédito, dentre elas, bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes (artigo 3º, II, § 3º, I).

Ocorre que as leis não atribuíram um conceito ao termo “insumo”. Diante disso, surgiram diversas discussões e três posições quanto ao alcance do termo:

I – posição restritiva – equipara ao conceito utilizado para fins de IPI

Equipara o conceito de insumo para fins da legislação do PIS e da COFINS, com o conceito de insumo atribuído pela legislação do IPI.

Segundo esse entendimento, que é adotado pela Receita Federal, “para efeito do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente, aqueles bens ou serviços adquiridos de pessoa jurídica, intrínsecos à atividade, aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado” (Solução de Divergência Cosit nº 15 de 30 de Maio de 2008).

II – Posição ampla – aplicação do conceito da legislação do IRPJ

Segundo esse entendimento, o conceito de insumo abrange quaisquer custos ou despesas necessários à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ. Seriam passíveis de crédito, também despesas não relacionadas diretamente com a produção (atividade-meio), como o pagamento de comissões de vendas, propaganda, dentre outras.

III – Posição intermediária – insumo para fins de PIS/Cofins tem conceito próprio

De acordo com essa posição, devem ser considerados insumos para fins das contribuições ao PIS e à Cofins os bens e serviços que são imprescindíveispara: (i) produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; (ii) prestação de serviços; e que possibilitarão o auferimento de  receita.

Vale dizer, todos os recursos indispensáveis à prestação de serviços, produção e à venda de bens que acabarão por gerar receitas, exceto aqueles cujo aproveitamento está vedado em lei.

Segundo o entendimento mencionado, entram no conceito de insumo não apenas os bens que são consumidos diretamente no processo de fabricação, mas também, outros necessários ao processo de fabricação, tais como: graxa, lixas, gastos com manutenção de máquinas de produção, aluguel de parque industrial, ou seja, os gastos destinados à atividade fim da empresa. Vale dizer, em princípio, todos os custos de produção (mas não todas as despesas) da pessoa jurídica, poderiam ser passíveis de crédito. Não entrariam neste conceito os gastos não relacionados diretamente com a produção.

Resumindo, de acordo com a posição intermediária, a apuração de crédito de PIS e COFINS deve ser analisada caso a caso, considerando a essencialidade do bem na produção e na geração de receita da empresa.

A possibilidade do STJ adotar a terceira posição é muito grande. E isto porque, a matéria já foi apreciada em alguns julgados da Corte. Então, já é possível prever de antemão a decisão de alguns Ministros (a não ser que mudem de entendimento).

Em verdade o STJ tem se manifestado contrariamente à posição da RFB quanto ao conceito de “insumos” que equipara à legislação ao conceito do IPI. Contudo, o STJ também não tem adotado a posição mais ampla, no sentido de considerar como insumos todas as despesas e custos de produção.

Para quem se interessar, abaixo transcrevo ementas de julgamentos, proferidos por diversos Ministros do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. NSUMOS. ATIVIDADE FIM. MÃO DE OBRA PESSOA FÍSICA. VEDAÇÃO. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que os valores relativos à mão de obra empregada no processo produtivo ou na prestação de serviços não se enquadram dentro da definição de insumos, o que os impossibilitam de serem descontados da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins. 2. “Para fins de creditamento de PIS e Cofins (art. 3º, II, da Leis 10.637/02 e 10.833/03), a idéia de insumos, ainda que na sua acepção mais ampla, está relacionada com os elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.230.441/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18.9.2013″ (AgRg no REsp 1.244.507/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21.11.2013, DJe 29.11.2013). 3. A mão de obra de pessoa física não gera direito a creditamento, ante a expressa vedação contida no art. 3º, § 2º, inciso I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Agravo Regimental não provido”. (AgRg no REsp 1238358/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 27/11/2014)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CREDITAMENTO EM RAZÃO DE DESPESAS TAIS COMO: VALE-TRANSPORTE, VALE-ALIMENTAÇÃO E UNIFORME. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INSUMO. DESPESAS QUE SOMENTE PODEM SER CREDITADAS A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 11.898/2009. 1. O conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e de COFINS diz respeito àqueles elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa, não alcançando os itens solicitados pela impetrante, sendo que o direito de crédito sobre as despesas relativas a vale-transporte, a vale-alimentação e a uniforme custeadas por empresa que explore prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção somente veio a ser possível após a edição da Lei 11.898/09. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.230.441/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013. 2. Agravo regimental não provido”. (AgRg no REsp 1281990/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014)

“PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. INSUMOS. ATIVIDADE FIM. MÃO DE OBRA PESSOA FÍSICA. VEDAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. VIA INADEQUADA. (…) 2. “Para fins de creditamento de PIS e COFINS (art. 3º, II, da Leis 10.637/02 e 10.833/03), a idéia de insumos, ainda que na sua acepção mais ampla, está relacionada com os elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.230.441/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013″ (AgRg no REsp 1.244.507/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 29/11/2013). 3. A mão de obra de pessoa física não gera direito a creditamento, ante a expressa vedação contida no art. 3º, § 2º, inciso I, das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03. 4. A pretensão da parte, essencialmente, é a declaração de inconstitucionalidade da limitação legal imposta, questão que refoge da estreita via do recurso especial, por ser de competência da Suprema Corte, ex vi, art. 102 da Carta Magna. Recurso especial improvido”. (REsp 1437438/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 24/06/2014)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. EMPRESAS DE PRESTAÇÃO SE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. DESPESAS COM VALE-TRANSPORTE, VALE-ALIMENTAÇÃO E FARDAMENTO. DESPESAS QUE SÓ FORAM EQUIPARADAS A INSUMO A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI 11.898/2009. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO ANTES DA EDIÇÃO DA REFERIDA NORMA. AGRAVO REGIMENTAL DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. (…) 2. Muito embora entenda que o conceito de insumo deve ser alargado para abranger tanto os elementos diretos como indiretos de uma produção, a meu ver, as despesas com vale-transporte, vale-refeição e fardamento não possuem a natureza de insumo, nem em seu conceito mais amplo, pois não são elementos essenciais da produção, razão pela qual entendo que o inciso II do art. 3o. das Leis 10.637/02 e 10.833/03, por si só, não autorizava o creditamento pretendido pelo contribuinte. 3.   Assim, apenas a partir da edição da Lei 11.898/09, que incluiu o inciso X no art. 3o. das Leis 10.637/02 e 10.833/03 equiparando as despesas com vale-transporte, vale-refeição e fardamento a insumo, possibilitou-se o creditamento na forma postulada pelo ora recorrente. 4.   Não possuindo as referidas despesas natureza de insumo e não havendo expressa autorização legal ao creditamento para o período postulado pelo recorrente, não merece reparos o acórdão objurgado. 5.   Agravo Regimental do contribuinte desprovido. (AgRg no REsp 1230441/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 18/09/2013)

Segundo o STJ é legal e possível o protesto de CDA (artigo de Amal Nasrallah)

O conceito de receita bruta tem sido objeto de diversas discussões judiciais e extra-judiciais.

O Supremo Tribunal Federal, quando chamado a se manifestar, decidia no sentido de que a receita bruta compreende o valor auferido com a venda de mercadorias e serviços, conforme consignado em um julgamento de 2012 pela Corte Suprema, que menciona “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que receita bruta e faturamento são sinônimos, significando ambos o total dos valores auferidos com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços” (RE 656284 AgR, Relator:  Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012, Processo Eletrônico DJe-121, divulgado 20-06-2012 e publicado 21-06-2012)

Contudo, recentemente a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2015 (art. 119), alterou o conceito de receita bruta, modificando o teor do artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, que enunciava: “A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados”

Isto trará implicações na apuração do PIS e da Cofins de diversas pessoas jurídicas.

De fato, o novo artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 determina que  receita bruta compreende:

(i) o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

(ii) o preço da prestação de serviços em geral;

(iii) o resultado auferido nas operações de conta alheia (aqueles obtidos pela venda de produtos ou mercadorias pertencentes a terceiros, mediante o pagamento de comissão)

(IV) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos itens I a III .

Ou seja, as empresas que se dedicam à locação de bens próprios deverão pagar PIS e Cofins sobre as receitas de locação e, também  as seguradoras deverão pagar PIS e Cofins sobre prêmios recebidos de clientes, receitas financeiras decorrentes de reservas técnicas e livres.

Essas empresas têm discutido junto ao Poder Judiciário o conceito de receita bruta, alegando que o PIS e Cofins incidiria apenas sobre a prestação de serviços e venda de mercadorias. Este entendimento resulta no fato de que essas pessoas jurídicas têm uma tributação de PIS e Cofins proporcionalmente bem menor que as demais e, em algumas hipóteses, quase nula.

Com a nova lei isto muda e a discussão se limitará ao passado, pois a partir de agora, não há mais dúvidas que o PIS e Cofins será exigido sobre todas as receitas da atividade e não apenas sobre venda de bens e prestação de serviços.

Alterado o conceito de receita bruta pela Lei nº 12.973/2014 a partir de 01/01/2015 (artigo de Amal Nasrallah)

O conceito de receita bruta tem sido objeto de diversas discussões judiciais e extra-judiciais.

O Supremo Tribunal Federal, quando chamado a se manifestar, decidia no sentido de que a receita bruta compreende o valor auferido com a venda de mercadorias e serviços, conforme consignado em um julgamento de 2012 pela Corte Suprema, que menciona “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que receita bruta e faturamento são sinônimos, significando ambos o total dos valores auferidos com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços” (RE 656284 AgR, Relator:  Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012, Processo Eletrônico DJe-121, divulgado 20-06-2012 e publicado 21-06-2012)

Contudo, recentemente a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 que entrou em vigor em 1º de janeiro de 2015 (art. 119), alterou o conceito de receita bruta, modificando o teor do artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, que enunciava: “A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados”

Isto trará implicações na apuração do PIS e da Cofins de diversas pessoas jurídicas.

De fato, o novo artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 determina que  receita bruta compreende:

(i) o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

(ii) o preço da prestação de serviços em geral;

(iii) o resultado auferido nas operações de conta alheia (aqueles obtidos pela venda de produtos ou mercadorias pertencentes a terceiros, mediante o pagamento de comissão)

(IV) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos itens I a III .

Ou seja, as empresas que se dedicam à locação de bens próprios deverão pagar PIS e Cofins sobre as receitas de locação e, também  as seguradoras deverão pagar PIS e Cofins sobre prêmios recebidos de clientes, receitas financeiras decorrentes de reservas técnicas e livres.

Essas empresas têm discutido junto ao Poder Judiciário o conceito de receita bruta, alegando que o PIS e Cofins incidiria apenas sobre a prestação de serviços e venda de mercadorias. Este entendimento resulta no fato de que essas pessoas jurídicas têm uma tributação de PIS e Cofins proporcionalmente bem menor que as demais e, em algumas hipóteses, quase nula.

Com a nova lei isto muda e a discussão se limitará ao passado, pois a partir de agora, não há mais dúvidas que o PIS e Cofins será exigido sobre todas as receitas da atividade e não apenas sobre venda de bens e prestação de serviços.

Suspensa decisão do TJ-RJ sobre ICMS de demanda contratada de energia elétrica

O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a suspensão de decisão que limitou a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ao valor da energia elétrica efetivamente consumida, afastando a cobrança sobre a demanda contratada. Segundo o entendimento do presidente da Corte, ministro Ricardo Lewandowski, ao deferir pedido de Suspensão de Segurança (SS 4980) ajuizado pelo Estado do Rio de Janeiro, há risco de efeito multiplicador da decisão questionada, o que poderia levar a grave lesão à arrecadação do estado.

No STF, o Estado do Rio de Janeiro questiona acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que concedeu mandado de segurança em favor da Associação Brasileira de Assessoria e Planejamento Tributário, Fiscal e Proteção aos Direitos do Consumidor e do Contribuinte (Abaplat). Naquela decisão, foi assegurada a redução da alíquota do ICMS cobrado sobre a energia elétrica e a limitação de sua incidência ao consumo efetivo.

Repercussão geral

O estado alegou na SS 4980 que há identidade entre os temas decididos pelo TJ-RJ e dois Recursos Extraordinários (REs 714139 e 593824) com repercussão geral reconhecida pelo STF, mas ainda pendentes de julgamento. No RE 714139, é abordado o tema da alíquota de ICMS da energia elétrica. No RE 593824, o tema é a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada de energia na base do tributo.

Segundo o ministro Ricardo Lewandowski, no segundo caso a identidade entre o RE e o decidido pelo TJ-RJ não é perfeita, mas nem por isso os temas deixam de estar relacionados, podendo haver impacto sobre outros casos semelhantes. “Não se pode negar a aptidão que as discussões sobre matéria tributária possuem para se irradiar e alcançar uma gama significativa de contribuintes.”

O ministro cita dado apresentado pelo Estado do Rio de Janeiro segundo o qual a redução da alíquota do ICMS de energia poderia gerar a uma perda de arrecadação superior a R$ 2 bilhões, o que poderia desequilibrar as finanças estaduais. Assim, ficou evidenciando o risco de o entendimento proferido pelo TJ-RJ levar a grave lesão à ordem e à economia públicas.