Pátria que se diz educadora não deve punir quem gasta com educação

(Artigo de Roberto Duque Estrada)

“Scappa, chearrivalapatria” (Foge, que a pátria vem aí)
De uma camponesa italiana, ao filho.[1]

Quando o slogan “Pátria educadora” foi lançado durante a campanha eleitoral de 2014 tive um íntimo mal estar. Algo não soava bem. Por um lado, incomodava o recurso ao patriotismo, conceito forjado com altas doses de chauvinismo e xenofobia, nos anos que antecederam a eclosão da Primeira Guerra Mundial, para a construção dos Estados nacionais e mobilização das massas no esforço de guerra, já que apenas o sentimento de que a causa do Estado era genuinamente sua poderia mobilizá-las com eficácia[2]. Por outro lado, soava, no mínimo, contraditória a pretensão de um partido postulante ao governo se apresentar como “educador” quando o que vivenciamos nos anos em que o Brasil esteve sob sua administração foi um enorme desprezo pela boa educação.

Nunca antes na história do Brasil se desvalorizou tanto a educação formal. Foi espantoso o anúncio pela chefia da Casa Civil de que a partir do novo mandato presidencial quem tirar zero em redação no ENEM não terá mais direito de acesso ao Fundo de Financiamento Estudantil (“FIES”)[3]. Como é possível admitir que antes quem tirasse nota zero — isso mesmo, NOTA ZERO, não se exigia uma nota mínima, nem meio, um ou dois pontos — teria acesso ao programa de financiamento governamental? Porque não trabalhar para evitar que se tire zero? Porque franquear acesso à universidade a um aluno que tirou zero em redação é simplesmente desmerecera condição mais básica e elementar de um cidadão: sua capacidade de expressão. Aliás, foram tantos os descalabros com o FIES que na segunda-feira, 4 de maio de 2015, o novo Ministro da Educação anunciou o fim do programa para esse ano, por insuficiência de recursos.[4]

Nunca antes na história do Brasil se desvalorizou tanto o mérito profissional. Foram inúmeros os casos de má gestão, de loteamento político, de desprezo à meritocracia, de prevalência do companheirismo sobre a competência. Exemplo paradigmático é o balanço do quarto trimestre de 2014 da Petrobras (finalmente) divulgado no mês de abril. Como disse Nelson Motta em coluna intitulada “A burrice vence a esperteza”,[5] “o recente balanço do desastre da Petrobras é a prova contábil e irrefutável de uma triste verdade brasileira: a incompetência, a má gestão ou a simples estupidez, mesmo movidas pelas melhores intenções, dão mais prejuízos do que o roubo e a corrupção”.

A irresponsabilidade da União Federal como acionista controlador de uma sociedade de economia mista, tratando-a como um “ministério do petróleo” para atender desígnios político-eleitoreiros e ideologicamente rasteiros, prejudicou a companhia, seus acionistas minoritários e, fundamentalmente, o povo brasileiro. Todos estão sendo chamados a pagar essa conta bilionária. O desprezo pelo mérito, pela boa educação na gestão corporativa, teve um preço altíssimo.

Noutro giro, o descaso do governo com a educação pode ser duramente sentido no bolso dos contribuintes que na última semana encerraram suas declarações de ajuste anual do imposto de renda pessoa física (“IRPF”) e se viram limitados a uma dedução pífia dos dispêndios próprios e com seus dependentes em educação de R$ 3.375,83 por ano.

É triste que a renda do trabalhador, quando destinada à cobertura de gastos com a educação de seus dependentes, seja tão desprotegida, tão vilipendiada. Quando se recusa a dedução integral de gastos com educação, a alíquota efetiva do imposto de renda torna-se evidentemente muitíssimo superior àquelas constantes das faixas da tabela progressiva que ascendem a 27,5%.

A questão da adequação desse limite às normas constitucionais deverá ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.927, (Rel. Min. Rosa Weber) proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em brilhante peça subscrita pelo Presidente da OAB Dr. Marcus Vinícius Furtado Coêlho e pelos advogados Igor Mauler Santiago[6], nosso colega de coluna, e Oswaldo Pinheiro Ribeiro Junior, assessor jurídico do Conselho Federal.[7]

A ConJur tem dado ampla cobertura ao trâmite de referida ação, disponibilizando no site sistematicamente as principais peças processuais, cuja leitura vivamente recomendamos.[8]

A petição inicial expõe com didatismo e clareza os preceitos constitucionais violados com a fixação de um teto de dedução totalmente divorciado da realidade. No campo tributário sustenta serem violentadas disposições que consagram o conceito de renda enquanto acréscimo patrimonial efetivo (artigo 153, III) e os princípios constitucionais da capacidade contributiva (artigo 145, parágrafo 1º) e da vedação ao confisco (artigo 150, IV). No campo dos direito e garantias individuais aduz estar sendo claramente violentado o direito à educação (artigos 6º, caput, 23, V, 205, 208, 209 e 227) que a Constituição admite não ser plenamente garantido pelo Poder Público (artigo 150, VI, “c”)e os princípios da dignidade humana (artigo 1º, III) e da proteção da família (art. 226). Por último, mas a meu ver em primeiro lugar, as disposições impugnadas ferem o princípio mais violentado no Brasil nos últimos anos que é o princípio da razoabilidade (artigo 5º, LIV).

A petição inicial demonstra com apoio em estudos estatísticos de órgãos oficiais o quão relevante é a participação das instituições de ensino privado, com ou sem fins lucrativos, na educação no país.

A petição inicial indica as mensalidades das 10 instituições privadas como os melhores resultados do Brasil no ENEM em 2011, que variavam da mais barata, uma escola em Ipatinga/MG, que cobrava R$ 725,00 (setecentos e vinte e cinco reais) até a mais cara, uma escola em São Paulo/SP que cobrava R$2.922,00 (dois mil novecentos e vinte e dois reais) para os 1º e 2º anos do ensino médio. Essas mesmas escolas cobravam R$ 845,00 e R$ 3.552,00 para o 3º ano do ensino médio.

A petição inicial traz inúmeros outros exemplos extraídos de trabalhos acadêmicos apontando no sentido da irrealidade e do artificialismo do limite anual de R$ R$ 3.375,83.

Um limite tão irrisório — menos de R$ 282,00 mensais —, mais equivale a uma vedação à dedutibilidade de despesas com educação em contraste, por exemplo, com os gastos com saúde que hoje são integralmente dedutíveis. Qual a razão dessa discriminação entre gastos com saúde (integralmente dedutíveis) e gastos com educação (parcamente dedutíveis)? A nosso ver nenhuma.

Por isso discordamos absolutamente da posição adotada pela Procuradoria Geral da República (PGR) no parecer ofertado no processo em causa quando afirma que:

“Despesas com saúde e educação são imposições da vida e ao mesmo tempo relacionam-se com direitos fundamentais garantidos pela Constituição. Caso a legislação fosse totalmente omissa em prever algum nível de dedução delas da base de cálculo dos tributos impostos aos cidadãos em geral – como é o caso do mais direto entre todos, aquele que incide sobre a renda –, operar-se-ia, aí, sim, verdadeira inconstitucionalidade, por contrariedade ao conceito constitucional de renda. A escolha, porém, de quais despesas são dedutíveis e sua quantificação pertence ao juízo de conveniência e oportunidade do legislador, pois não há preceito constitucional que determine parâmetro de dedutibilidade.”

[…] Desse modo, conquanto seja desejável que o Congresso Nacional atente para a necessidade de manter a dedutibilidade dos gastos com educação em patamares compatíveis com o custo crescente desses serviços, não parece correto sustentar que os valores relativamente reduzidos dos importes dedutíveis acarrete caracterização de natureza confiscatória do tributo.[9]

Ora, com o devido respeito, os limites atualmente vigentes são risíveis. Estão manifestamente divorciados da realidade, conduzem a um verdadeiro confisco da renda gasta em educação e, por isso, estão longe de ser “um patamar razoável, conquanto insatisfatório”, como afirma e reconhece a PGR[10], fixado pelo legislador sob um juízo de conveniência e oportunidade. Deduzir gastos com educação não se trata de uma benesse do legislador ordinário, de um favor, de uma gentileza com os particulares, mas de um imperativo constitucional para fazer valer um dos mais fundamentais dos direitos. Com o devido respeito, e o perdão do trocadilho, esperava-se mais de Janot. Esperava-se uma visão mais abrangente do direito tributário e das suas repercussões sobre esse direito essencial à cidadania que é o direito à educação.

Esperava-se uma visão como a de Mairan Maia, Desembargador Federal do TRF-3, Relator da Arguição de Inconstitucionalidade Cível 0005067-86.2002.4.03.6100/SP, em cuja ementa reconheceu-se que:

“(....) 5. A educação constitui elemento imprescindível ao pleno desenvolvimento da pessoa, ao exercício da cidadania e à livre determinação do indivíduo, estando em estreita relação com os primados basilares da República Federativa e do Estado Democrático de Direito, sobretudo com o princípio da dignidade da pessoa humana. Atua como verdadeiro pressuposto para a concreção de outros direitos fundamentais.

6. A imposição de limites ao abatimento das quantias gastas pelos contribuintes com educação resulta na incidência de tributos sobre despesas de natureza essencial à sobrevivência do indivíduo, a teor do art. 7 º, IV, da CF, e obstaculiza o exercício desse direito.”

Esperava-se a contundência da declaração de voto do Desembargador Federal Johonsom di Salvo que, nesse mesmo acórdão, demonstra ser falacioso o argumento, aliás, adotado pela PGR em seu parecer, no sentido de que a dedução de gastos com educação de forma ilimitada “somente beneficiaria minoria de contribuintes, cujas condições financeiras lhes permite matricular os filhos em escolas de mensalidades mais elevadas”, in verbis:

“A limitação da dedução dos gastos com educação a um teto prefixado fere diversos princípios constitucionais, como o princípio da isonomia, da capacidade contributiva, dignidade humana e o direito à educação. Até porque não é verdade que todos os que encaminham filhos, ou se encaminham, para escolas particulares são as pessoas mais bem postas neste país.

Esse argumento é uma falácia e a prova disso é a existência do Programa FIES, instituído com o alarde de sempre pelo Poder Executivo, gerido hoje pela Caixa Econômica Federal e pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), no sentido de emprestar dinheiro a pessoas pobres para que custeiem ensino superior prestado por entidades privadas.

O ensino público no Brasil, acessível a todos com certo grau de qualidade, como manda a Constituição, com raríssimas exceções, é uma farsa. O Poder Executivo não garante ensino público com qualidade - às vezes não garante ensino nenhum - o que leva um número elevado de famílias a se socorrerem do ensino privado; a existência do ensino privado é tão interessante ao Poder Público que o mesmo fomenta o nascimento de escolas de 2º e 3º graus, assegurando-lhes favores fiscais - a demonstrar a falência do ensino gratuito.

Ninguém paga escola privada por "luxo"; faz-se por necessidade.

Os gastos com a instrução não podem ser tidos como sinais de riqueza (e mesmo que isso fosse verdade, a tributação continuaria inconstitucional porque não existe imposto sobre o "luxo" ou as grandes fortunas), e sim demonstram que o contribuinte busca garantir para si e para os seus o direito constitucional à educação que lhe é negado pelo Estado.

Logo, ao impedir a dedução integral das despesas com educação o Estado Fiscal pratica perversa violação ao conceito constitucional de renda e ofende o direito constitucional ao direito fundamental a educação.”

Nada mais precisa ser dito quando a realidade dos fatos se impõe. Não se pode tratar o acesso ao ensino privado como um privilégio de poucos quando, na verdade, arcar com os custos de uma escola privada, sem ao menos poder deduzi-los, tem sido o ônus de muitos.

O Brasil não precisa de “patriotadas” do governo para ter uma melhor educação, aliás, desses arroubos patrióticos é sempre melhor fugir; precisamos de bons exemplos institucionais, de exemplos educativos, que ensinem a valorizar os direitos fundamentais essenciais ao exercício da cidadania. Uma decisão do STF na ADI 4.927 suspendendo a eficácia das disposições legais que fixam patamares irrisórios para dedução de dispêndios com educação certamente seria um desses bons exemplos.

 

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[1]Citação no Capítulo 6: Bandeiras Desfraldadas: Nações e Nacionalismo de“A Era dos Impérios 1875-1914”, Eric J. Hobsbawn, 2ª ed., Ed. Paz e Terra p.202.

[2] Cfr. Eric J. Hobsbawn, op. cit., p. 202 ss.

[3] http://g1.globo.com/educacao/noticia/2015/03/novas-regras-do-fies-passam-valer-partir-desta-segunda-feira.html

[4] http://epoca.globo.com/tempo/filtro/noticia/2015/05/ministro-da-educacao-afirma-nao-ter-verba-para-novos-contratos-do-fies.html?folder_id=171

[5]Coluna de 1º de maio de 2015, Jornal O Globo, p. 13.

[6]Que já escreveu brilhante coluna sobre o tema: http://www.conjur.com.br/2013-abr-03/consultor-tributario-brasil-pune-contribuinte-investe-educacao2

[7]Cfr. http://www.conjur.com.br/2013-mar-25/supremo-recebe-acao-limites-deducao-educacao-ir

[8]http://s.conjur.com.br/dl/adin-ir-educacao.pdf.

[9]http://s.conjur.com.br/dl/parecer-deducao-educacao.pdf

[10]Na ementa do Parecer n.º 1.932/2014-AsJConst/SAJ/PGR.

(Fonte: Revista Consultor Jurídico, 6 de maio de 2015)

Processo administrativo fiscal é garantia constitucional insuprimível

(Artigo dev Heleno Taveira Torres)

Não se pode temer os ventos favoráveis das mudanças. A evidência do caso em torno do “CARF”, com suspeitas de fraudes, ainda em fase de apuração, deve ser tomada como oportunidade para reformas profundas, sob os valores que justificam a existência do devido processo administrativo, como garantia constitucional que assegura o contraditório e o livre convencimento, mediante provas e recursos cabíveis. A sociedade precisa saber que o Estado tem os meios para debelar os problemas existentes, punir os culpados e até refundar a instituição, se necessário, mas jamais, como meio, pode-se postular a extinção do devido processo administrativo fiscal, como sugerido por alguns.

A Constituição mostra sua maior força como parâmetro a ser observado nos momentos de crises das instituições. No Brasil, a extinção do processo administrativo fiscal, com as garantias do devido processo legal, por força dos art. 5º, LIV e LV, e art. 60, § 4º, da Constituição, só poderia ocorrer mediante instauração de novo poder constituinte, por tratar-se de cláusula pétrea, defesa a supressão até mesmo por emenda à constituição. Ora, o “processo administrativo fiscal”, como garantia constitucional, não se limita ao conjunto de atos do procedimento. Não se basta com a disponibilidade de um arremedo processual, como uma autoridade com poderes de mera “revisão” dos atos da fiscalização. Por ser princípio inerente aos direitos fundamentais, somente pode ser concretizado quando atendido em todos os seus elementos, suficientes a oferecer contraditório, isonomia, ampla defesa, direito a provas e acesso a recursos, afora as condições para formação do livre convencimento dos julgadores. Tem-se, com isso, a prevalência da força normativa da Constituição (Konrad Hesse).

Registre-se que não se conhece, nas democracias ocidentais, algum País desprovido do devido processo legal. Persistem, é certo, modelos distintos de inserção dos órgãos competentes, mas que decorrem da própria estrutura constitucional de organização do Estado e do Poder Judiciário, além dos regimes que prescrevem como são julgados os atos da Administração Pública em geral e em matéria tributária.

Como garantia constitucional, o “processo administrativo fiscal” presta-se à proteção do patrimônio público (tributos), mas precipuamente à efetividade do direito de proteção dos contribuintes (art. 5º, LIV e LV, da CF), para permitir ampla defesa ante qualquer acusação de descumprimento das leis tributárias, mediante provas e recursos, para controle da legalidade, bem como o exame da culpabilidade e da adequada motivação do que seja objeto do ato de lançamento tributário.

A autoridade fazendária, nos atos de fiscalização, cumpre um papel dos mais nobres e qualificados. Na sua missão, ele opera uma interpretação das leis tributárias e dos fatos que toma conhecimento. Desse modo, cumpre a legalidade, mas sem que o contribuinte possa ter qualquer oportunidade de defesa. E isso torna-se ainda mais relevante nos casos submetidos ao “lançamento por homologação”, quando a ordem jurídica transfere ao particular o dever de interpretar e a aplicar a lei antes de qualquer agir da Administração, o que ocorre na maioria dos tributos. Daí a necessidade do processo administrativo.

A cobrança de tributo, mesmo que este seja um dos mais elevados deveres do cidadão e das empresas, sempre implica redução do direito de propriedade privada. Por isso, a Constituição prescreve, no seu art. 5º, LIV, como medida de segurança jurídica, que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. A Constituição confirma, como princípio, que a vontade da fiscalização ou do lançamento tributário não pode ser um ato imperativo e auto-executivo. Uma força incontrastável que atribua ao ato administrativo caráter definitivo e imperativo, sem oportunidade para qualquer apreciação sobre a legalidade ou as motivações da interpretação do agente público.

Justamente para o controle de legalidade e exercício do direito de defesa contra a cobrança de eventuais tributos indevidos ou multas incorretas, a Constituição atribui a garantia do processo administrativo, pelo inciso LV, do art. 5º, ao prever que “aos litigantes, em processojudicial ouadministrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório eampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. A Constituição, assim, define duas jurisdições disponíveis para o exercício de defesa dos particulares, a Administrativa e a Judicial, sem opor qualquer limitação.

A garantia constitucional ao devido processo administrativo fiscal, no Brasil, é um direito fundamental que deve conviver ao lado do princípio do livre acesso ao Judiciário. Ambas as jurisdições, administrativa e judicial, estão abertas aos contribuintes, porque a Constituição determina no art. 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Destarte, são indisponíveis ao legislador tanto o afastamento do processo administrativo fiscal, quanto qualquer cerceamento ao livre acesso ao Judiciário (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional).

Pode até chamar atenção para alguns, mas a Constituição assegura o direito de livre acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV) mesmo quando tenha exercido seu direito na via administrativa e nesta tenha sido derrotado. Contudo, nenhuma lei ou mesmo emenda à Constituição poderá modificar essa limitação.

A dualidade de jurisdições é um direito constitucional do contribuinte. Como “direito fundamental” de proteção contra atos do Estado, logicamente, não se estende ao Estado. Nada impede que a lei autorize a Administração a recorrer ao Judiciário quando este veja-se derrotado na via administrativa, mas seria um custo adicional descabido, na medida em que a decisão administrativa terminativa é tomada por órgão do próprio Estado.

Por conseguinte, ao Ministério da Fazenda só caberia duas possibilidades no momento: manter o órgão com modificações substanciais ou instituir outro, com meios e recursos suficientes para bem cumprir o direito de defesa dos contribuintes no espaço da Administração. O “CARF”, como órgão atual que exerce as funções de decidir sobre os recursos fiscais, até pode ser extinto, mas sem que isso possa comprometer a continuidade daquela garantia do “devido processo administrativo fiscal”.

Nesse particular, é de se reconhecer que a ação do Ministério da Fazenda tem sido firme e contínua. Suspendeu as atividades do órgão, afastou conselheiros sob investigação, criou um Grupo de Trabalho que, em curto prazo, ofereceu importantes sugestões de mudanças ao Regimento Interno, deu transparência às suas propostas e abriu oportunidade para “Consulta Pública”, para colher sugestões adicionais, e instituiu uma Comissão de Ética para o órgão. Não é pouco. E a agilidade se justifica, haja vista a necessidade de retomada dos seus trabalhos, para permitir a arrecadação dos tributos.

Admitida a continuidade do “CARF” com sua reforma estrutural e funcional, deve-se buscar meios para assegurar sua eficiência, com imparcialidade e isenção das decisões.

Dentre outras, a separação funcional do Conselho em relação à própria Receita Federal é desejável, mesmo que mantido dentro da Estrutura do Ministério da Fazenda, para eliminação de interferências no processo decisório e cumprimento do controle de legalidade com moralidade, impessoalidade e livre convencimento dos julgadores.

Quanto à composição do órgão, não pode haver jurisdição onde não seja afirmada a independência e isenção dos julgamentos e, no caso dos processos administrativos, isso não é diferente. Neste aspecto, a experiência internacional é muito rica e confirma os fundamentos do direito constitucional ao contraditório e ampla defesa com garantias típicas de juízes para os julgadores tributários.

Países há nos quais o tribunal administrativo é composto estritamente por membros da Administração Tributária (Estados Unidos, Espanha), por membros que são indicados e com mandatos temporários (Alemanha) ou por juízes com concursos especializados (Portugal, Itália, Argentina). Em todos, a independência vê-se alcançada com autonomia funcional e garantias jurisdicionais, como estabilidade, inamovibilidade, irredutibilidade de salários e outros direitos assegurados aos membros, de forma continuada ou por certo período. Os modelos variam conforme as estruturas de organização do Judiciário.

De outra banda, quando a Administração prefere não atribuir aos seus julgadores as mesmas garantias jurisdicionais, o da composição paritária é o modelo que melhor atende a esse propósito, na medida em que estimula uma espécie de autocontrole interno, o que leva à construção de decisões no embate das teses contrapostas. O “voto de minerva” (ou de “qualidade), neste caso, vê-se geralmente reservado ao julgador da Administração, como forma de evitar os empates, numa espécie de “in dubio pro fiscum”. Este é o modelo que vigora no Brasil e, com poucas variações, no Japão.

O modelo paritário de composição do “CARF”, não é, por si só, a fonte de todos os seus males, como sugerido por alguns. Tampouco pode-se confundir a maioria dos advogados sérios e qualificados que ali atuam com a minoria sobre a qual pesam indícios de fraude. Os advogados são profissionais que atuam comprometidos com seu Estatuto (Lei 8.906/1994), os quais, no exercício da profissão, devem manter independência em qualquer circunstância” (art. 30, § 1º). Esta “independência” coincide com as mais virtuosas expectativas que recaem sobre quaisquer tribunais administrativos.

Destarte, a composição paritária, nos moldes atuais, até poderia ser substituída, mas desde que fosse por um modelo de composição que atribuísse independência aos conselheiros, com garantias de imparcialidade, inamovibilidade e irredutibilidade de salários, durante sua permanência no órgão e extensivo ao período de “quarentena”. É assim na Itália, na Argentina, nos EUA, em Portugal, no Canadá e outros países. 

Quanto à escolha dos membros, ao meu ver, a forma mais isenta de provimento das funções de conselheiro é que se faça por processo seletivo, dos conselheiros da Fazenda e dos contribuintes, autonomamente, na forma de “concurso público”.

Atualmente, o Regimento Geral do “CARF” (Portaria MF nº 256/2009), no art. 28 e seguintes, dispõe que os conselheiros “representantes da Fazenda Nacional” serão escolhidos por lista tríplice elaborada pela “SRFB” (auditores-Fiscais em exercício há pelo menos 5 anos); e os conselheiros“representantes dos contribuintes”, a partir de lista tríplice das confederações representativas de categorias econômicas de nível nacional e pelas centrais sindicais. Neste caso, exige-se notório conhecimento técnico, com o mínimo de cinco anos de inscrição na OAB, além de efetivo e comprovado exercício de atividades que demandem conhecimento nas áreas de direito tributário, de processo administrativo fiscal, de tributos federais e de contabilidade. As listas tríplices são encaminhadas ao “Comitê de Seleção de Conselheiros”, acompanhadas dos documentos dos candidatos, e os selecionados serão designados pelo Ministro de Estado da Fazenda, com mandato de 3 anos, admitida a recondução até o total de nove anos.

Para a seleção de advogados, a suprir as futuras vagas, na condição de “conselheiros representantes dos contribuintes”, o provimento das funções igualmente poderia ser feito por concursos públicos de provas e títulos, com livre acesso a todos os advogados inscritos na OAB com mais de cinco anos de experiência comprovada em matéria tributária.

As indicações das confederações, ainda que previstas em lei, não podem prosperar na hipótese de atividade remunerada. A Constituição, prescreve, no art. 37, II, que a investidura em qualquer cargo ou emprego (e não fez exclusão dos temporários) faça-se preferencialmente por “aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com anatureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei (...)”. de se ver, a motivação da escolha deve ser a capacidade para assunção das funções, aferida por processo seletivo aberto para toda a coletividade, com transparência, “de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego”, ou seja, conforme o tipo de tributo de especialidade das câmaras do Conselho.

Não se pode admitir que função tão técnica e especializada, como a de Conselheiro do processo administrativo fiscal, de larga importância para as contas públicas e defesa de direitos fundamentais, seja deixada livre à deliberação política, por mais virtuosas que sejam as boas intenções das indicações por parte das confederações. O preparo e a qualificação devem ser aferidos, com abertura de acesso, por certame de seleção amplamente livre para todos aqueles quem se sintam aptos a cumprir esta missão.

O Processo seletivo pode surpreender. Estou certo que múltiplos talentos podem ser revelados. Para muitos, a remuneração proposta é adequada. E penso nos profissionais que se encontram em etapas de formação acadêmica, como doutorandos, por exemplo. Ou mesmo no caso de aposentados e que possuem avançado amadurecimento na área. Diga-se o mesmo de profissionais que não advogam contra a União e outros.

A seleção deve ser aplicável tanto aos julgadores representantes dos contribuintes quanto aos representantes da Receita Federal e poderia valer por dois anos, para preenchimento de vagas segundo a disponibilidade, na ordem de aprovação. Ademais, que os mandatos sigam com três anos, mas renováveis uma única vez, por até dois anos.

A redução dos mandatos para o máximo de cinco anos permitirá a renovação dos conselheiros e atualização da jurisprudência, porquanto a coleção de precedentes vinculantes e súmulas já serviria para consolidar a manutenção da experiência do tribunal. Preferível a racionalização, por atos vinculantes, do que a subjetividade dos conhecimentos dos conselheiros como modo de preservar a “memória” do órgão.

O procedimento também deve ser priorizado, para reduzir complexidade, diminuir etapas, sem que isso traga prejuízos ao direito a recursos no âmbito do devido processo legal. Sugere-se aqui sua racionalização e simplificação, o que é sempre desejável.

Dentre outras sugestões, propõe-se instituir os “precedentes administrativos vinculantes” ou aprimorar os mecanismos de uniformização de jurisprudência (súmulas), que podem ser de grande utilização para garantir isonomia entre os particulares nas relações entre as partes de qualquer processo.

A Administração deve promover a ampliação da vinculação das decisões do “CARF”, em cooperação com a “COSIT”, para celeridade processual, para solução de conflitos e vinculação da Administração em idênticas questões de direito. Em qualquer caso, os “precedentesadministrativos” devem ser vinculantes para todo o “CARF”, Delegacias Regionais de Julgamento – DRJ, “COSIT” e Fiscalização.

A proposta consiste em exigir que a Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF mantenha relação de coordenação com a Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) da Receita Federal, que é o órgão responsável pela solução de Consultas, numa permanente e intensa cooperação, para que as decisões por unanimidade da “CSRF” sobre matérias de direito sejam adotadas com efeito equivalente ao de “solução de consultas”, com eficácia vinculante para toda a Fiscalização e orientação da conduta dos contribuintes.

Neste caso, seria necessária decisão unânime da “CSRF” com deliberação específica para a parte da decisão que assumiria a condição de “precedenteadministrativo vinculante”, com eficácia vinculante. Neste caso, deve-se admitir recurso da Procuradoria da Fazenda estritamente quanto ao incidente de uniformização de jurisprudência, sem qualquer prejuízo à situação do contribuinte integrante do processo do qual decorra o precedente.

De igual modo, o advento de Decisão do Supremo Tribunal Federal – STF ou do Superior Tribunal de Justiça - STJ, na forma de repercussão geral, súmula vinculante ou de recurso repetitivo, nos termos dos art. 543-B ou 543-C da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil (CPC), devem ser vinculantes, mediante unificação da Jurisprudência do “CARF” e da “COSIT”. Afronta o princípio da moralidade administrativa que a lei prescreva que decisões de uniformização são vinculantes para toda a Administração Pública e autoridades tributárias recusem-se a aplicar as decisões dos tribunais superiores do País, como aquelas do STJ e do STF, como sói ocorrer.

Para agilizar julgamentos, propõe-se instituir fase prévia de conciliação administrativa nos órgãos de julgamento, sempre que questão de fato já tenha recebido solução definitiva pela Câmara Superior, que o contribuinte e o representante do Fisco reconheçam erros evidentes e quando o contribuinte decida por parcelamento ou aceite solução estabelecida por lei para resolução de casos idênticos.

Ao mais, lei poderia criar nova “ação anulatória das decisões administrativas”, a ser oposta junto à CSRF, quando comprovada eventual conduta fraudulenta por parte de algum julgador, a ser proposta pela Procuradoria da Fazenda Nacional em até 2 anos após a publicação da decisão administrativa. A ação anulatória está prevista no art. 156, IX, do CTN, ao prever que extingue o crédito tributário: “a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória”. A decisão administrativa final será sempre válida, passível de “ação anulatória”, apenas como medida de controle de legalidade da própria decisão.

Como já foi sumulado pelo STF, “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (STF, Súmula nº 473, Sessão Plenária de 03.12.1969). Claramente, falta ao nosso ordenamento uma lei que preveja o cabimento da ação anulatória em casos de fraudes ao processo administrativo e que atribua ao “CARF” os poderes para a respectiva nulidade. O exercício de autotutela da Administração Pública, entretanto, não é ilimitado. Deve ser motivado. Por isso, o procedimento anulatório deve ser usado, em prazo razoável, de dois anos, com motivação fundada unicamente na comprovação de fraude.

Por fim, todas estas medidas devem vir acompanhadas de modificações profundas na Lei de Execuções Fiscais, para eficiência da cobrança e com eficácia do princípio de “duração razoável do processo”. A elaboração de propostas de reforma do “CARF” não podem deixar de assumir a reforma da Lei de Execuções Fiscais como algo urgente e imprescindível. Estima-se que o passivo tributário no executivo fiscal encontra-se represado em torno de R$ 1.400.000.000.000,00 (um trilhão e quatrocentos bilhões de reais). O equivalente a aproximadamente 60% do orçamento anual da União. Isso demonstra o quanto o processo tributário precisa ser levado a sério. Os Projetos de Lei nº 5081 e 5082, de 2009, do Ministro Luis Inácio Adams, com os quais tivemos a honra de cooperar com sua redação, que instituía diversos mecanismos de soluções de conflitos e aprimorava a execução fiscal, até hoje, seguem parados no Congresso Nacional.

Em conclusão, as mudanças projetadas devem atribuir ao “CARF” elevados padrões de “compliance” administrativo. Lidar com as decisões que afetam o financiamento da União e o destino de receitas públicas, a concretização dos direitos dos contribuintes e o controle de legalidade em matéria tributária impõe uma atitude de alta responsabilidade com essas elevadas funções. Após sua oportuna reformulação, certamente o órgão voltará a cumprir sua missão com maior eficiência, isenção e comprometimento com os valores republicanos que sempre o animaram. O que não se pode admitir é a extinção do devido processo administrativo fiscal, cuja efetividade deve ser promovida continuamente.

(Fonte: Revista Consultor Jurídico, 13 de maio de 2015)

Supremo julgará incidência de ISS em atividade de industrialização

A incidência do Imposto Sobre Serviço em atividade de industrialização será analisada pelo Supremo Tribunal Federal. A maioria do Plenário reconheceu a repercussão geral do tema apresentado no Recurso Extraordinário 88.2461 por uma empresa comercializadora de peças de aço de Contagem (MG), que questiona decisão da Justiça local que determinou a cobrança do tributo.

A decisão também reconhece a repercussão geral de discussão sobre a multa de mora imposta pelo município, de 30%.

O caso em questão discute a incidência do ISS em operações de industrialização, quando a operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria. Acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais entendeu que independentemente dos serviços prestados se inserirem na cadeia produtiva do aço, como etapa intermediária, do ponto de vista da empresa trata-se de atividade-fim. Assim, seria caso de industrialização por encomenda, sujeita ao ISS segundo o item 14.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003.

O relator do caso, ministro Luiz Fux, observa que a questão é semelhante à apreciada no julgamento liminar, pelo STF, da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.389, relativo à incidência do ISS na produção de embalagens sob encomenda, para utilização em processo de industrialização ou circulação de mercadoria. Na ocasião, o STF concedeu liminar para interpretar dispositivos da Lei Complementar 116/2003, incluindo o item 13.05 da lista de serviços, para reconhecer que não incide o ISS nas referidas operações. Fora da incidência do ISS, seria hipótese de cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Multa por mora
Quanto à aplicação de multa, envolvida no tema, o ministro observa que o caso em exame não se confunde com a discussão relativa ao RE 640.452, já com repercussão reconhecida, no qual se analisa multa isolada imposta por descumprimento de obrigação assessória. No caso específico da multa por mora, no RE 582461, já julgado pelo STF, ficou assentado não haver caráter confiscatório em multa por mora fixada no patamar de 20%. Mas não se discutiu o patamar de 30%, como no presente RE.

“Cabe a esta corte, portanto, em atenção ao princípio da segurança jurídica e tendo em vista a necessidade de concretização da norma constitucional que veda o confisco na seara tributária, fixar, no regime da repercussão geral, as balizas para a aferição da existência de efeito confiscatório na aplicação de multas fiscais moratórias.” Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Recentes do STJ aliviam insegurança jurídica tributária

(Artigo de  Roberto Duque Estrada)

Winter is coming.

Estou de partida para o exterior. Serão quase duas semanas fora do Brasil, a trabalho e participando em dois importantes eventos da área tributária.

O primeiro, que será em Lisboa, já havia sido anunciado na última coluna. Trata-se de mesa redonda organizada pelo Instituto de Direito Econômico Financeiro e Fiscal (IDEFF) da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, sobre o tema “Tendências do Direito Fiscal Internacional”[1], por ocasião do lançamento de obra em três volumes em homenagem ao Professor Alberto Xavier[2].

O segundo será em Miami. Trata-se do 7º US-Latin Tax Planning Strategies Conference[3] organizado pelas instituições International Bar Association(IBA), American Bar Association (ABA) e International Fiscal Association(IFA) onde participarei de mesa de debates sobre tributação de operações internacionais envolvendo licenciamento de direitos e captação de recursos.

Levar notícias do Brasil para o exterior nunca é um trabalho fácil na área tributária. Principalmente quando gostaríamos de dar boas notícias. Afinal, no meio internacional já somos bastante conhecidos pelas interpretações fiscais sui generis, construídas por interesses arrecadatórios, que cada vez mais prejudicam a confiança no país como parceiro leal, cumpridor de seus compromissos. Uma complexíssima legislação tributária e autuações fiscais cada vez mais agressivas e exacerbadas, que transformaram os tributos em sanção pelo ato alegadamente ilícito de perseguir economia fiscal, completam o triste cenário de insegurança jurídica que vivenciamos no país.

Mas dessa vez teremos boas notícias para dar. Boas notícias vindas do Poder Judiciário. Não tenham dúvidas que iremos falar dos recentes julgamentos do Superior Tribunal de Justiça, já considerados históricos no direito tributário internacional.

Referimo-nos, em primeiro lugar, ao julgamento do recurso especial 1.325.709/RJ pela 1ª Turma, que foi objeto de nossa última coluna[4]. Como se sabe, naquele julgado, o STJ reconheceu a incompatibilidade do regime de tributação automática, pelo método aditivo, dos lucros de sociedades controladas no exterior com o artigo 7º dos tratados contra a dupla tributação celebrados pelo Brasil com base no Modelo OCDE.

E, em segundo lugar, ao julgamento do recurso especial 1.161.467/RS pela 2ª Turma, que foi abordado em nossa coluna de junho de 2012[5], em que o mesmo STJ reconheceu também à luz do mesmo artigo 7º dos tratados, a competência tributária exclusiva do país de domicílio do prestador de serviços para a tributação dos lucros provenientes de tais atividades. Tal decisão afastou a aplicação da lei interna (artigo 7º da Lei 9.779/99) que estabelece a incidência do imposto de renda na fonte de 25% sobre as remessas ao exterior a título de pagamento de serviços.

A razão desse tratamento está em que apenas no país de domicílio do prestador, onde serão apurados todos os custos relacionados à atividade, é que se poderá saber se houve ou não lucro[6]. Extirpar pela aplicação de uma tributação na fonte parcela substantiva do rendimento bruto em que o preço pago se traduz, torna, na maioria das vezes, economicamente inviável a operação, a não ser que a fonte pagadora assuma o ônus do tributo. Por isso que se tornou tão oneroso para o contribuinte brasileiro importar serviços, ainda mais considerando as incidências em cascata do PIS/COFINS e do ISS.

Lamentavelmente não poderemos dar as boas notícias sem ressalvas, pois o direito dos contribuintes que penaram pela proteção do Poder Judiciário e acharam que a teriam obtido com esses precedentes, segue sendo sabotado pelo Fisco-Legislador.

No que concerne à tributação de controladas no exterior, a Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, resultante da conversão da Medida Provisória 627, sobre a qual já havíamos nos manifestado em coluna de abril passado[7], repetiu o sistema repudiado pelo STJ. Mas repetiu-o de forma ainda mais insidiosa, porque passou a prever a incidência dos tributos sobre base de cálculo constituída pela “parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos antes do imposto sobre a renda” (artigo 77, caput), parcela essa coincidentemente idêntica aos “(...) lucros auferidos no período, não alcançando as demais parcelas que influenciaram o patrimônio líquido da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior” (artigo 77, parágrafo 1º).

Nenhuma palavra ou ressalva em relação à incompatibilidade com os tratados contra a dupla tributação. Como deverão se comportar os contribuintes diante de tal silêncio eloquente? Respeitarão os agentes fiscais os tratados contra a dupla tributação ou continuarão a sustentar que a tributação recai sobre a empresa brasileira, embora o tributo continue a incidir sobre o lucro da estrangeira adicionado ao lucro real da brasileira, agora sob a “mascarada” denominação de “parcela do ajuste do valor do investimento”?

No que concerne à tributação das prestações internacionais de serviços, ao acórdão do STJ seguiu-se a emissão do Parecer PGFN/CAT/2362/2013, cujo preâmbulo[8] nos revela a declaração de “guerra” diplomática da Finlândia, insatisfeita com a constante violação pelo Brasil de seus compromissos internacionais. O parecer diz reconhecer e se render à posição do STJ, mas ao mesmo tempo constrói uma linha de interpretação tão estreita do conceito de serviço submetido ao artigo 7º que acabará por esvaziar, na prática, o seu âmbito de aplicação.

Com efeito, grande parte dos tratados brasileiros, pela via de protocolos, submete ao regime tributário dos royalties (retenção no estado da fonte) os pagamentos de serviços técnicos e de assistência técnica. Naturalmente são pagamentos de serviços acessórios ou conexos a uma operação principal, ensejadora do pagamento de royalties. Doutrinariamente se reconhece a aplicação de referida tributação aos contratos de know-how[9].

Mas o dito Fisco-legislador, pela Instrução Normativa 1.455, de 6 de março de 2014, conceituou serviço técnico como “a execução de serviço que dependa de conhecimentos técnicos especializados ou que envolva assistência administrativa ou prestação de consultoria, realizado por profissionais independentes ou com vínculo empregatício ou, ainda, decorrente de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico” (artigo 17, parágrafo 1º, II, b). É evidente que com essa definição amplíssima planejou-se, nas sombras das repartições, uma artimanha para esvaziar a aplicação do tratado. Qualquer serviço passou a ser “técnico”. Tratados seguirão sendo violados. Como se comportará a Finlândia? Quantos compromissos internacionais serão rompidos pela desobediência brasileira?

Será essa a tendência do Brasil? Desrespeitar o Judiciário com artimanhas legislativas, no caso da MP 627, ou sabotar suas decisões com atos administrativos ardilosos, como é o caso da IN 1.455.

Não é nada animador ter que criticar seu país no exterior, mas diante desses fatos não há opções.

Mas não só pela faceta “legisladora” que o Fisco tem causado severos danos aos cidadãos e à imagem do país. A aplicação pelos órgãos de lançamento de autos de infração acusando os particulares de simulação e fraude generalizou-se de tal forma nos últimos anos que nenhuma operação, seja ela qual seja, passa incólume às punições do Fisco.

O tributo desvirtuou-se de tal forma que virou “castigo” aplicado pelo Fisco-punidor. Basta vislumbrar-se o mínimo de economia tributária ou, melhor, racionalismo fiscal na opção adotada pelo particular que ela é imediatamente acusada de ilícita. Que o caminho a seguir deveria ser o mais oneroso. Que a operação poderia ter sido realizada de outra forma. Fraude à lei, simulação, falta de propósito negocial, abuso de direito entre outros, tudo isso é misturado nos “liquidificadores” acusatórios que se transformaram os termos de constatação fiscal. Estão sendo solenemente ignorados todos os limites postos na lei tributária, com único propósito de taxar, sem dó nem piedade, contribuintes que acreditaram que poderiam adotar comportamentos previstos em lei.

O caso mais flagrante e generalizado nos últimos anos tem sido o ágio. A dedução da amortização do ágio nas operações de reorganização societária cujos requisitos estavam previstos em lei (artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97) doravante passou a ser terminantemente proibida pelos agentes fiscais. Toda e qualquer operação apresenta algum vício ou defeito que sustentará a glosa das deduções e cobrança de tributos que, supostamente, deixaram de serem pagos, acrescidos das mais severas penalidades. De um momento para o outro, toda e qualquer empresa que adotou o tratamento tributário do ágio prescrito em lei foi autuada.

Tudo isso fez com que no domínio das operações de reorganização societária vigore a mais absoluta insegurança jurídica a respeito das opções a adotar. Como explicar nos fóruns internacionais que no Brasil a adoção dos comportamentos previstos em lei pode ser interpretada pelo Fisco ao seu bel prazer? Que conceitos doutrinários não positivados podem ser livremente invocados pelos órgãos de lançamento, que deveriam atuar estritamente vinculados à lei (artigo 142 do CTN) e a nada mais.

Por isso que na epígrafe citamos a frase ameaçadora do seriado Game of Thrones. Winter is coming (O inverno está chegando). Esse inverno de destruição se aproxima e os sinais são evidentes.

A muralha de resistência ao ataque desse inverno de insegurança tem sido os órgãos judicantes. Nessa coluna louvamos decisões do STJ. Mas não podemos deixar também de louvar o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), constituído por competentes profissionais, sejam de indicação fazendária, sejam de indicação dos contribuintes.

A luta dos conselheiros para o balizamento da atuação da fiscalização nos termos da lei tem sido admirável. Por isso encerramos hoje com as lúcidas palavras de advertência do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no voto proferido no Acórdão 1302-001-150, de 7 de agosto de 2013:

“Os julgadores do CARF prestarão um grande serviço ao Estado e a sociedade brasileiras se imprimirem segurança jurídica e isonomia ao sistema, evitando que suas decisões fiquem ao sabor lotérico do entendimento de cada conselheiro sobre conceitos vagos não positivados como, por exemplo, “falta de propósito negocial”, que não passa de uma construção jurisprudencial alienígena sem respaldo no ordenamento jurídico pátrio”. (....)

“O conceito de propósito negocial é vago e não se enquadra em qualquer dos incisos, nem mesmo no inciso II, pois ainda que os sócios não tivessem a intenção de perpetuar a empresa, isso não torna a sua cláusula de constituição menos verdadeira. O propósito negocial pode ser, exatamente, o de realizar uma reorganização societária para se valer das normas permissivas criadas pelo Estado. O entendimento de que o contribuinte pode se reorganizar desde que não seja exclusivamente para reduzir carga tributária (causa extratributária) é apenas uma teoria sem amparo no Direito posto. A finalidade da sociedade empresária é maximizar seus lucros, pelo aumento do faturamento e redução de custo, o que é legítimo desde que suas condutas sejam lícitas”.

Levaremos na bagagem a advertência desse julgador, conselheiro fazendário, para mostrar que o inverno ainda não chegou desse lado da muralha e que podemos dizer que ainda há esperança em dias mais ensolarados.

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[1] Cfr. http://www.ideff.pt/ini_detail.php?zID=26&aID=564

[2] A obra em três volumes intitula-se “Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Alberto Xavier, Economia, Finanças Públicas e Direito Fiscal” e foi editada pela Ed. Almedina, Coimbra, 2013.

[3] Para maiores informações, cfr. www.meetings.abanet.org/meeting/tax/MIAMI14/register.cfm

[4] Coluna de 30/4/2014 (http://www.conjur.com.br/2014-abr-30/consultor-tributario-julgamento-historico-stj-dupla-tributacao)

[5] http://www.conjur.com.br/2012-jun-06/consultor-tributario-supremo-stj-freiam-voracidade-arrecadatoria-fisco

[6] Para maiores detalhes sobre a matéria cfr. http://www.conjur.com.br/2012-abr-04/consultor-tributario-brasil-obedecer-regras-fiscais-jogo

[7] http://www.conjur.com.br/2014-abr-02/consultor-tributario-mp-627-ficcao-inconstitucional

[8] “Por intermédio do Memorando nº 1061/2013-RFB-Gabin, de 4 de setembro de 2013, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), encaminhou à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), “para apreciação e demais providências, com amparo no art. 13 da LeiComplementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, a Nota Técnica Cosit nº 23, de 30 de agosto de 2013, que analisou o Memorando nº 64/2013/Suari/Corin/Datin, de 19 de abril de 2013, da Coordenação de Relações Internacionais (Corin), que encaminhou ofício do Ministério das Finanças da Finlândia, de 27 de fevereiro de 2013, em que é manifestada a intenção do Governo da Finlândia de apresentar denúncia do acordo para evitar a dupla tributação, assinada pelo Brasil e aquele país, caso se confirme o entendimento firmado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), favorável à tributação no Brasil de remessas em pagamento de serviços técnicos realizados na Finlândia.”

[9] Para maiores desenvolvimentos, cfr. Alberto Xavier, Direito Tributário Internacional do Brasil, 7ª edição, 2010, Rio de Janeiro, ed. Forense págs. 567 e ss.

Fisco não pode impedir atividades de devedores, dizem especialistas

Especialistas em Direito Tributário consideram inconstitucional uma recente estratégia adotada pela Secretaria da Fazenda de São Paulo para garantir que contribuintes do ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) paguem seus débitos. Desde dezembro de 2013, empresas com dívidas fiscais acima de 5 mil unidades fiscais de São Paulo (cerca de R$ 100 mil) só podem continuar suas operações se apresentarem garantia de que pagarão débitos futuros, com a apresentação de fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou depósito administrativo.

Conforme a Portaria CAT 122/2013, a empresa que não apresentar um desses requisitos ficará impedida de conseguir a concessão, a alteração ou a renovação da inscrição no cadastro de contribuintes, podendo até ter sua inscrição estadual cassada. A exigência de garantia compete ao delegado regional tributário responsável pela área territorial onde fica o contribuinte, o estabelecimento principal ou o matriz. 

O governo estadual define a medida como “um instrumento efetivo para coibir a inadimplência, a concorrência desleal e possíveis fraudes”, pois a arrecadação permitirá que mais recursos entrem no Tesouro estadual. Segundo a Secretaria da Fazenda do estado, o objetivo da medida é combater os sonegadores contumazes, e não quem apresenta débitos eventuais, inviabilizando a concorrência desleal.

Ao menos uma empresa, porém, já conseguiu impedir a aplicação da nova regra. O advogado Odair Moraes Júnior, do escritório Moraes Júnior Advogados Associados, apresentou Mandado de Segurança preventivo após a Italspeed Automotive ter sido notificada. Uma liminar assinada pela juíza Maricy Maraldi, da 9ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, suspendeu a obrigação de que a empresa cumpra a exigência. Segundo a decisão, o Supremo Tribunal Federal já considerou inconstitucional o uso de meios indiretos para a cobrança de tributos, como dizem as Súmulas 70, 323 e 547.

A juíza avaliou que a portaria pode impedir que a empresa autora desempenhe livremente suas atividades comerciais, o que consistiria em “clara afronta” ao artigo 170 da Constituição Federal, que assegura a todos “o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos”. Especialistas ouvidos pela revista Consultor Jurídico têm o mesmo entendimento.

O advogado Augusto Fauvel de Moraes, sócio do escritório Fauvel de Moraes Sociedade de Advogados, diz que o Estado já tem meios legais para exigir o pagamento de dívidas, como a inscrição de empresas em Dívida Ativa e a execução fiscal. “É inadmissível impedir o livre exercício do trabalho. Se a empresa não puder emitir nota fiscal porque tem débito, como vai faturar para pagá-lo?”, questiona o advogado. Ele já foi procurado por um cliente que está nessa situação.

Para Maucir Fregonesi Junior, sócio do Siqueira Castro Advogados, somente em situações extremas o Fisco poderia impedir a atividade econômica. “Não é difícil empresa ter débito. Medidas como essa deveriam ser usadas apenas quando a empresa está nitidamente sendo usada para fins diferentes de seu objeto social, por exemplo.”

Já a Secretaria da Fazenda alega que a Italspeed Automotive enquadra-se na portaria por “inadimplência sistemática praticada desde 2007”, com dívida que supera R$ 210 milhões e cresce mesmo depois de ter recebido notificações e ofertas de parcelamento. Ainda conforme a pasta, “ofensa à Constituição seria tratar contribuintes que adotam a prática sistemática da inadimplência da mesma forma com que são tratados aqueles que estão em conformidade com as leis”.

Medidas semelhantes
Ambos os advogados apontam que a Prefeitura de São Paulo já foi questionada por bloquear a emissão de nota fiscal eletrônica de contribuintes (NF-e) em função de débitos de ISS, como previsto na Instrução Normativa 19 da Secretaria Municipal de Finanças. No dia 25 de maio, o STF considerou inconstitucional o artigo de uma lei do Rio Grande do Sul que exigia garantias de contribuintes inadimplentes para a impressão de notas fiscais. A exigência foi criada no Regulamento de ICMS do Estado (Lei 8.820/1989).

(Fonte: Conjur.com/Felipe Luchete)

Usar crédito de ICMS de empresa declarada inidônea posteriormente não é crime

O aproveitamento de crédito fiscal originado em nota fiscal emitida por empresa considerada inidônea pela Receita Federal não serve como prova de ação dolosa. Com esse entendimento, o juiz Sergio Augusto Duarte Moreira, da Vara Criminal estadual de Cotia (SP), absolveu sumariamente um réu acusado de sonegação fiscal.

Segundo o processo, o acusado teria creditado valores referentes ao ICMS sem apresentar documentos idôneos que comprovassem a ocorrência das transações que geraram os valores. As certidões fiscais foram emitidas por empresas declaradas inidôneas pela Receita Federal.

Ao analisar o caso, Moreira afirma que a inidoneidade das empresas que emitiram nota fiscal ao acusado foi declarada anos depois das transações comerciais que foram alvo de autuação.

Para ele, “não se pode deduzir deste fato que o acusado tinha conhecimento da inidoneidade daquelas empresas e que agiu de maneira consciente. Efetivamente, somente existindo prova segura de que o réu agiu dolosamente é que se torna possível a imputação”.

“De outra forma, não serve o Direito Penal como instrumento intimidatório do Fisco para obter o crédito fiscal. Para tanto, devem ser utilzados pela Administração Pública os instrumentos legais que possui”, acrescenta Moreira.

Segundo o advogado Leandro Falavigna, que atuou no caso, “na esmagadora maioria dos casos, a decisão é no sentido de que a matéria confunde-se com o mérito e, por essa razão, depende de dilação probatória”. O sócio do escritório Dias Torres e Falavigna acrescenta que, na ação, “o juiz foi além, reconheceu que o Direito Penal não é instrumento intimidador do Fisco para obter o crédito fiscal”.

Processo 012848-68.201.8.26.0152

Clique aqui para ler a decisão.

(Fonte: Conjur.com/Bruno Lee)

Empresa que compra de boa-fé não comete crime contra ordem tributária

O comprador de boa-fé não pode ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela empresa vendedora. Seguindo esse entendimento, já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, o juiz Marco Aurélio Gonçalves, da 14ª Criminal de São Paulo, absolveu um sócio de um posto de combustível acusado de crime contra a ordem tributária.

O posto comprou, em 2002, combustível de uma distribuidora declarada inidônea pela Receita estadual em 2006. Por isso, a Receita cobrou do posto, e de todas as empresas que negociaram com a distribuidora no período, o ICMS relativo à negociação. Como não houve o pagamento, o Ministério Público ofereceu denúncia contra o sócio-administrador do posto, alegando que ele cometeu crime contra a ordem tributária.

Representado pelo advogado Raul Haidar, o acusado alegou que não poderia ser responsabilizado por ter agido de boa-fé na negociação, não sendo possível na época saber se empresa era inidônea. Além disso, afirmou que não foram apresentadas provas suficientes para sua condenação.

Ao julgar a questão, o juiz Marco Aurélio Gonçalves deu razão ao proprietário do posto de combustível. Na sentença, o magistrado explica sem um sistema apropriado "não seria possível exigir do comerciante que soubesse de uma situação que nem a Receita Estadual sabia, ou seja, a Receita só descobriu a inidoneidade da distribuidora, quatro anos após a transação".

"Ainda que se pudesse cogitar da necessidade do posto recolher o imposto posteriormente, não existe prova mínima de um dolo penal. É que o dolo penal exige um algo a mais, um “plus”. Não foi o que se verificou na espécie", explica o juiz.

A sentença registra ainda que o STJ já pacificou a questão, pela sistemática do artigo 543-C do CPC não permitindo sequer que do comerciante se cobre o tributo, impondo a presunção de boa fé. "Ora, se nem o tributo é devido, com muito mais razão não é possível se falar em crime", conclui Gonçalves, absolvendo o acusado.

Clique aqui para ler a sentença.
0091643-11.2008.8.26.0050

(Fonte: Conjur.com/Tadeu Rover)

TRF1 rejeita pedido de redirecionamento de execução fiscal para sócio-gerente de empresa

É incabível o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente relativamente às contribuições do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), se a pretensão se basear nas disposições do Código Tributário Nacional (CTN), uma vez que a referida exação não tem natureza tributária. Com essa fundamentação, a 5ª Turma do TRF da 1ª Região confirmou decisão de primeiro grau que determinou a suspensão, pelo prazo de um ano, da execução fiscal.

Inconformada, a Fazenda Nacional interpôs agravo de instrumento requerendo a reforma da sentença a fim de que a execução fiscal fosse redirecionada ao sócio-gerente ao fundamento de que a empresa executada teria sido dissolvida de forma irregular em total afronta à lei ou ao contrato.

Para o relator, juiz federal convocado Evaldo Fernandes, a Fazenda Nacional não trouxe aos autos qualquer fato que comprove sua tese. “A agravante não demonstrou suposta irregularidade na gestão ou dissolução irregular da empresa. Os fatos alegados, só por si, não induzem, necessariamente, a prática de atos com excesso de poderes, em infração à lei, estatuto ou contrato social”, explicou.

O magistrado ainda destacou que o mero inadimplemento da obrigação social não induz responsabilidade solidária do sócio-administrador. “Em se tratando da execução de dívida ativa não tributária (FGTS), é imperiosa a prova da dissolução irregular da sociedade executada ou da prática de atos com excesso de poder, infração à lei ou ao contrato social”, esclareceu.

Por fim, o relator citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do próprio TRF1 no sentido de que “o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária”.

A decisão foi unânime.

Processo nº 0010143-34.2010.4.01.0000/MG
Data do julgamento: 20/5/2015
Data de publicação: 27/5/2015

(FONTE: Tribunal Regional Federal da 1ª Região)