CRÉDITO TRIBUTÁRIO: preferências (artigo de Kiyoshi Harada)

A Lei nº 11.101/2005, que instituiu a nova lei de falência, veio alterar a questão das preferências do crédito tributário. A inovação legislativa teve que ser incorporada por lei complementar. A respeito, escrevemos:

“Como se sabe, vigora o princípio segundo o qual uma lei só pode ser alterada por outra lei que tenha obedecido o mesmo processo legislativo. Daí o advento de LC nº 118/2005 para validar a classificação do crédito tributário operada pela nova lei de falência.”^[1]

Sabe-se que o CTN, apesar de aprovado por lei ordinária, recebeu, depois, a roupagem de lei complementar, porque materialmente ele versa sobre matéria reservada à lei complementar.
Assim, nos termos do art. 186 do CTN, com a redação dada pela LC nº 118/2005, o crédito tributário prefere a qualquer outro, menos os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.
Nos termos do seu parágrafo único, na falência, o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passiveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado.
A inovação legislativa consiste no privilégio outorgado ao crédito particular, representado por garantia real não encontra respaldo na ordem jurídica global consoante assinalamos.^[2]
Quanto ao concurso de preferência entre as pessoas jurídicas de direito publico interno, a matéria é regulada pelo art. 187 do CTN nos seguintes termos:

“Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.
(Caput com a redação dada pela LC nº 118, de 9-2-2005).
Parágrafo único. O curso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:
I – União;
II – Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata;
III – Municípios, conjuntamente e pro rata.”

Como se vê do parágrafo único, o concurso de preferência aí previsto aparentemente não se harmoniza com o principio federativo. Mais se parece com uma federação verticalizada, afastando-se do principio da paridade jurídica das entidades políticas componentes da Federação.
Contudo, o STF, decidindo à luz de ordem constitucional anterior, julgou válida a disposição da CTN editando a sumula 563 do seguinte teor:

“O concurso de preferência, a que se refere o parágrafo único, do art. 187 do CNT, é compatível com o disposto no art. 9º, I da Constituição Federal.”

Realmente, conforme escrevemos, o “principio de paridade jurídica dos entes federativos é principio implícito que não se ancorava exclusivamente no art. 9º, I, da Constituição Federal de 1967, atualmente, art. 19, III.” ^[3]
Cumpre por fim assinalar que, de conformidade com a jurisprudência do STJ, os créditos dos entes políticos preferem os créditos das autarquias de qualquer esfera política^[4], da mesma forma que os créditos da autarquia federal preferem os créditos da Fazenda Estadual.^[5]

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Notas

^[1] Cf. nosso Código tributário nacional comentado, em coautoria com Marcelo Kiyoshi Harada. São Paulo: Rideel, 2012, p. 429.
^[2] Cf. Nossa ob. cit. p. 430.
^[3] Cf. ob. art. p. 432
^[4] Resp. nº 272374, Rel. Min. Francielli Netto, DJU de 25-02-2002; Resp. nº 590710, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 1-8-2005.
^[5] Resp. nº 36862, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU de 19-12-1994; Resp. nº 64779, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 28-3-2005.

(Fonte: Rev. Jusnavigandi.com)

Porque o TRF 3ª Região excluiu o ISS da base de cálculo da COFINS (artigo de Roberto Rodrgues de Morais)

A discussão é estimada em quase R$ 90 bilhões, pela PGFN. Trata-se de mais um “esqueleto tributário” criado pela morosidade do STF ao se alinhar aos interesses do Poder Executivo.

Como era esperado pelos principais tributaristas do País o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS) decidiu pela exclusão do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS, em ação ajuizada pelo Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação do Estado de SP, o que beneficiará diretamente certa de 1.800 empresas representadas por aquele sindicato empresarial.

A decisão foi noticiada pela FENACON, tendo como fonte o Valor Econômico (1) e, segundo a Desembargadora Relatora Regina Costa, “a existência de repercussão geral no Supremo não impede que sejam julgados recursos nos demais tribunais. Ao analisar o mérito, a magistrada entendeu que, em uma das ações em curso no Supremo, seis ministros declararam inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições sociais recolhidas sobre o faturamento das empresas. A desembargadora, acompanhada pela maioria da turma, considerou que deveria prevalecer o entendimento, ainda que parcial do Supremo”.

O tema não é novo. É o que se viu, ao longo dos anos, acontecendo no TRF-1ª Região, onde a Oitava Turma daquela Corte já vinha decidindo pró contribuinte como, entre tantos, o caso da apelação interposta por empresa do ramo de supermercado, situada em Uberlândia – MG, (2) com a seguinte EMENTA:

“TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.

I. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, "b", CF).

II. A base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes).

III. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.4. Apelação a que se dá parcial provimento.

IV. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindo-se exclusivamente a SELIC.

V. Apelação provida.”

No voto do relator ficou clara a decisão pela compensação dos créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devidamente, com os créditos do contribuinte atualizados pela SELIC e, ainda, reconhecendo a prescrição decenal, esta última em consonância com o decidido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Segundo Patrícia Castro Junqueira, do escritório de advocacia que patrocinou a causa, “a compensação dos créditos com todos os tributos era esperada por constar em Lei e no sistema PER/Dcomp da Receita Federal do Brasil. Com relator diferente, a mesma Turma, por reiteradas vezes, vinha confirmando as decisões favoráveis aos contribuintes. (3).

Nas palavras do Desembargador Relator da ementa citada, “se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal.”

No mesmo sentido aquela Turma do TRF-1 julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. “O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde à despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.” (4) Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo.

É bem de se ver que, no mesmo julgado, a Desembargadora Federal Relatora foi além: “Quanto à exclusão das demais receitas financeiras não inerentes à atividade da empresa, o entendimento majoritário, que vem se delineando na Primeira Seção do STJ, é no sentido de que ampliar o conceito de faturamento, a fim de englobar todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas financeiras, afronta o art. 110, do CTN, o que veda à lei ordinária tributária, redefinir conceitos.”

Essas decisões vêm ocorrendo porque, no RE n. 240.785-2/MG, da Relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, já existe maioria formada de votos 6 (seis) quanto a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, há mais de um ano e meio. E que vista demorada!

A Sétima Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região ao julgar um pacote de 18 processos - onde tivemos participação em dois deles - sobre o tema em comento admitiu a redução da incidência da contribuição. Ratificamos, o julgamento marcou a mudança de posicionamento da sétima turma com o que transformou aquele Tribunal, com jurisdição no Distrito Federal e em 16 Estados da Federação, na primeira Corte a quo do país a admitir a exclusão dos impostos da base da COFINS.

Lembremos de que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já vem decidindo, em conta gotas, no sentido de enxugar a Base de Cálculo da COFINS e PIS, quando julgou inconstitucional o alargamento preconizado da Lei nº 9.718 de 27.11.98, quando a COFINS passou a ter por base de cálculo a receita bruta das empresas, em flagrante afronta à CF/88. (5)

Mais uma vez houve uma derrama de ações judiciais questionando o alargamento da de cálculo, culminado com a decisão do STF favorável aos contribuintes. Como decorrência está em andamento o projeto de súmula vinculante:

Enunciado: “É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.” (6).

Também foram excluídas da base de cálculo e do conceito de faturamento as “vendas inadimplidas”, por equiparação com as vendas canceladas, aplicando o princípio da eqüidade (7).

O mesmo TRF da 1ª Região excluiu os medicamentos utilizados na prestação de serviços hospitalares da base de cálculo da COFINS e do PIS, "pelo simples fato de se estar retirando indevidamente dos filiados da federação agravante o capital necessário ao franco desempenho de suas atividades".

A Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em liminar, permitiu às filiadas da Federação Brasileira de Hospitais a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS sobre o valor dos medicamentos utilizados na prestação dos serviços. A decisão também ordenou à União que se abstenha da prática de quaisquer atos coativos contra os filiados, em virtude do não recolhimento dessas contribuições relativamente aos medicamentos embutidos em suas notas fiscais de serviços, até o julgamento final do agravo.

Em seu pedido, a Federação alegou que o impedimento da exclusão, conforme decisão de 1ª instância importaria em duplicidade de tributação, uma vez que o referido imposto já é recolhido pelo industrial ou importador, resultando em ofensa aos princípios constitucionais da capacidade contributiva e de vedação ao confisco.

Daí a importância depuração da base de cálculo da COFINS, excluindo os valores que efetivamente não são receita das empresas.

Vale lembrar, até por ter sua sede em Brasília, o TRF-1 é o mais conservador entre os cinco Tribunais de Segunda Instância Federal e, ao ter mudado de entendimento a sua Sétima Turma, dá esperanças aos contribuintes de que o STF deva manter a vitória dos contribuintes na demanda envolvendo a Exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições. Até porque não há, na história da Excelsa Corte notícias de mudança de voto de seus pares. Logicamente, as decisões – tanto da 1ª como na 2º instância – serão revista pelo STF para torná-las em consonância com a decisão final do Plenário da Excelsa Corte, no julgamento da pendência objeto deste nosso comentário.

Por essas razões, acreditamos que continua viável a impetração de mandado de segurança pelos contribuintes do ICMS, com o objetivo de ver reconhecido o direito de exclusão, da base de cálculo da COFINS e PIS, como também de continuarem pleiteando a repetição/compensação dos valores relativos ao referido imposto Estadual, sem prejuízo da dos valores indevidamente pagos à União a título das contribuições da COFINS e do PIS. A decisão in comento foi revitalizadora.

Pedindo desculpas pelo alongamento, mas vamos também inserir opinião inserida em textos de artigo mais antigo, de nossa autoria, onde vale conferir, “verbis”

Ainda sobre o tema, quando do pedido de Vista, em Sessão Plenária de 24/08/2006, estava assim a DECISÃO: O TRIBUNAL, POR MAIORIA, CONHECEU DO RECURSO, VENCIDOS A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA E O SENHOR MINISTRO EROS GRAU. NO MÉRITO, APÓS OS VOTOS DOS SENHORES MINISTROS MARCO AURÉLIO (RELATOR), CÁRMEN LÚCIA, RICARDO LEWANDOWSKI, CARLOS BRITTO, CEZAR PELUSO E SEPÚLVEDA PERTENCE, DANDO PROVIMENTO AO RECURSO, E DO VOTO DO SENHOR MINISTRO EROS GRAU, NEGANDO-O, PEDIU VISTA DOS AUTOS O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS SENHORES MINISTROS CELSO DE MELLO E JOAQUIM BARBOSA. FALARAM, PELA RECORRENTE, O PROFESSOR ROQUE ANTÔNIO CARRAZA E, PELA RECORRIDA, O DR. FABRÍCIO DA SOLLER, PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. PRESIDÊNCIA DA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE. PLENÁRIO, 24.08.2006. (8)

Faltavam votar, além do agora Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, apenas o Ministro Joaquim Barbosa, Celso Mello e a ex-Ministra Ellen Gracie. Portanto, a causa está praticamente perdida pelo Governo, razão da ADC 18. A não ser que algum dos Ministros que já votaram mude de entendimento, mas, segundo a Agência Estado, não há na história do STF caso de mudança de voto.

Nesse longo tempo da VISTA e Em função da derrota iminente, o governo ajuizou a ADC para tentar reverter o resultado, o Governo ajuizou a ADC 18. Para fortalecer seu Loby o Governo central conseguiu trazer os Governos Estaduais (embora não tenham interesse direto no caso) para a lide.

O RECURSO DE GAVETA do Ministro Gilmar Mendes já trouxe prejuízo aos empresários contribuintes que ainda não ajuizaram ações visando obter exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, uma vez que faz exatamente 24 meses que o julgamento estava 6 x 1 contrário ao Governo quando o atual Presidente da Corte pediu vista a PERDER de vista. Com isso foi-se a possibilidade de discutir em repetição de indébito de 120 meses (no sistema antigo 5 + 5) derrubado pelo sistema da LC 11, para as ações ajuizadas após 09/06/2005 conforme decidido posteriormente pelo STF.

Segundo a reportagem citada no início deste texto, “ainda que o tema esteja pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), em um recurso extraordinário e em uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC), que discutem a incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições, a 6ª Turma do TRF - à semelhança de outros tribunais - voltou a julgar o assunto. O prazo do STF que suspendeu o julgamento dos processos por outros tribunais expirou em dezembro do ano passado.

O relator do recurso, ministro Marco Aurélio, entendeu que faturamento, na redação dada pela Constituição, seria a riqueza obtida pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial. Segundo a desembargadora, ao seguir o raciocínio do ministro, seria "inadmissível a inclusão de receitas de terceiros ou que não importem, direta ou indiretamente, ingresso financeiro".

A mesma tese do ICMS se aplicaria ao ISS, conforme a desembargadora, "quer porque as empresas não faturam impostos, quer porque tal imposição fiscal constitui receita de terceiro - município ou Distrito Federal". A mesma turma do TRF já proferiu outras decisões no mesmo sentido, relativa à exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições. Entre elas, uma que beneficia a Triumpho Associados Consultoria de Imóveis.

As entidades de classe empresarial pediram recentemente que o STF coloque em pauta a ação declaratória de constitucionalidade nº 18, pela Advocacia Geral da União (AGU), em 2007, os ministros deixaram de lado o julgamento citado na decisão do TRF para iniciarem nova discussão nessa ação, que teria validade para todos os contribuintes. O julgamento, porém, ainda não começou. A discussão é estimada em quase R$ 90 bilhões, pela PGFN. Trata-se de mais um “esqueleto tributário” criado pela morosidade do STF ao se alinhar aos interesses do Poder Executivo, claramente a partir do início do século XXI.

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CONCLUSÃO:

Posta a questão, resta aos contribuintes, tão sacrificados com o sempre crescente aumento da carga tributária, esperar que os Ministros do Excelso Supremo Tribunal Federal ajam com a ética e a moral e escolham como entrar para a história seguindo na trilha de Joaquim José da Silva Xavier e não na de Joaquim Silvério dos Reis, o traidor.

E que o Presidente da Corte aja com lisura que exige o cargo máximo que exerce, inclusive por merecimento, o pleno exercício do cargo que ocupa. Vale conferir.

Os reflexos dessas exclusões (ICMS e ISS) serão benéficos para todos. A solução urgente e definitiva é uma profunda reforma tributária, que, contudo, não passa de mero discurso de campanha presidencial.

Enquanto a reforma não vem, as empresas que se sentirem prejudicadas têm a opção de recorrer ao único poder que ainda oferta esperança de que o Brasil não deixou de ser um estado de direito: O Poder Judiciário!

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NOTAS:

(1) Site FENACON, http://www.4mail.com.br/Artigo/Display/017749000000000
(2) AMS nº 2007.38.03.002873-3/MG, 8ª Turma TRF-1ª Região, em 14/08/2007.
(3) AMS. nº 2007.38.03.002648-0, decisão em 13-11-2007.
(4) AG 2007.01.00.010340-9/DF.
(5) “Art. 3º - O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da pessoa jurídica.” (destaque nosso).
(6) Súmula 6 TRIBUTO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1º DA LEI 9.718/98.
(7) Art. 108, § 2º, do CTN.
(8) Recurso Extraordinário 240.785 - http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=17369
(Fonte: Rev. Jusnavigandi.com)

Conceito de Legislação Tributária (artigo de Marcelo Magalhãoes Peixoto)

Antes de descrevermos o conceito de Legislação Tributária faz-se mister tecer algumas considerações sobre os Conceitos ‘Jurídicos’elaborados pela dogmática – ou – legislador pátrio, se assim preferirem.

Ao iniciar o curso de graduação em Direito – já no primeiro ano – nas aulas de Introdução ao Estudo do Direito, aprendemos que não é função do legislador dar conceitos ‘jurídicos’. Esses conceitos serão construídos, elaborados, debatidos pela doutrina e, depois apreciados, se for o caso, pela jurisprudência.

São as lições de Carlos Maximiliano(1):

"Os argumentos aqui levaram a expungir da parte preliminar dos Códigos Civis francês e germânicos as disposições reguladoras da interpretação, e foram inutilmente vulgarizados quando se elaborou o repositório italiano.

Defende-se a minoria divergente com alegar, por sua vez, que a inserção de um preceito num código dá àquele maior prestígio e força a especial acatamento no pretório. Por outro lado, a eiva mais visível e temida desaparece, desde que o legislador não pretenda substituir –se ao homem de ciência, não edite as suas regras como únicas; limite-se a apresenta-las como principais, diretas, precisas, generalizadas, sem prejuízo de outras porventura obtidas pela pesquisa livre e proteiforme da doutrina. É o que sucede no Brasil, República Argentina e Itália: ao lado da norma legal pululam os frutos da indagação científica, excelentes e variados; a idéia concretizada em preceito obrigatório não impede o surto espontâneo de muitas outras, igualmente dominantes graças ao prestígio dos seus autores ou ã irradiação da verdade que encerram."

Destarte, dando início ao objeto em debate – analisemos o art. 96 do CTN:

Art.96– A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

Textos relacionados

O Sistema Tributário Nacional é, data venia, totalmente constitucionalizado, ou seja, a Norma Padrão de Incidência dos Tributos está contida na Constituição Federal – que de uma maneira direita ou indireta –aponta(2): a Hipótese de Incidência possível – o Sujeito Passivo possível – o Sujeito Ativo possível – Base de Cálculo possível e a Alíquota possível(3).

Sendo assim, faz mister perguntar: como uma norma infraconstitucional – na elaboração de conceito que, data venia, cabe único e exclusivamente à doutrina – pode cometer tal impropriedade, qual seja, definir que a Legislação Tributária compreende as leis, tratados... e não mencionar a Constituição Federal?

Estamos absolutamente convencidos – e não se faz necessário maior esforços retóricos de que tal dispositivo legal é inócuo, impreciso e equivocado, e para não dizer, inconstitucional. E sem falarmos na contradição com o art.2º do mesmo diploma legal que assim determina:

Art.2º O sistema tributário nacional é regido pelo disposto na Emenda Constitucional nº18, de 1º de dezembro de 1965, em leis complementares, em resoluções do Senado Federal e, nos limites das respectivas competências, em leis federais, nas Constituições e em leis estaduais, e em leis municipais.

A expressão ‘o sistema tributário nacional é regido pelo disposto na Emenda Constitucional nº18’ deve ser substituída pelas disposições contidas na Constituição Federal de 1988. Pois, como todos sabem, o Código Tributário Nacional foi elaborado e introduzido no sistema, sob a égide da Carta de 46, e logo depois recepcionado pela Carta de 67, concomitantemente pela Emenda nº1/69 que alterou essa última dos artigos primeiro ao último, o que significa que, praticamente foi "promulgada" uma nova Constituição.

De toda forma, não é objeto deste estudo discutir o referido artigo – tampouco – discorrer sobre a história das Constituições Brasileiras – mas se faz necessário lembrar que o aludido Código Tributário Nacional, lei 5.172/66, foi recepcionado pela atual Carta.

Contudo, é importante ressaltar que o processo legislativo foi prescrito no art.59 da Constituição Federal;

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Essas são as fontes formais que podem instituir, alterar e acabar com as relações jurídico-tributárias em nosso ordenamento.

De toda sorte, voltando à análise do artigo 96, a impropriedade do aludido dispositivo não para por ai. Vejam novamente sua redação:

Art.96– A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. (Destaque Nosso)

Os Tratados e as Convenções Internacionais não fazem parte da Legislação Tributária. Na verdade, melhor explicando, os Tratados e as Convenções Internacionais não fazem parte do Sistema Jurídico Pátrio, e, conseqüentemente, esses não existem para a Legislação Tributária. Vejam o que prescreve o artigo 84 da Constituição Federal;

Art.84 – Compete privativamente ao Presidente da República:...

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;... (Destaque Nosso)

Os Tratados e as Convenções Internacionais só serão incorporados ao nosso Sistema após a ratificação pelo Congresso Nacional, por meio de instrumento introdutor de norma, chamado Decreto Legislativo.

Destarte, vejam o reflexo na jurisprudência no uso imprópria da expressão "legislação tributária compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais".

"Imposto de importação – IPI - Vitamina `A` - Alíquota zero – GATT. Os tratados e convenções internacionais integram a legislação tributária interna (art.96, CTN), revogam e modificam-na (artigo 98,CTN). Constando do GATT o benefício da alíquota zero para a vitamina `A` e seus derivados, a legislação interna não tem força para alterá-lo. Precedentes. Recurso improvido. Decisão unânime" (STJ, 1º Turma, REsp 154092/SP, Proc. 97-0079659-0, rel. Min. Garcia Vieira, j. 17.12.1997, DJU 02.03.1998, P.43)". (Destaque Nosso).

"Tributário –Vitamina A1. Classificação tarifária GATT. Se a alíquota zero decorre de tratado internacional, a legislação ordinária interna tributária não prevalece sobre aquele; com efeito, os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenha nos exatos termos do art.98 do Código Tributário Nacional. Recurso e remessa necessária improvidos. Decisão unânime" (TRF, 2º Região, Apelação Cível 90-02-1776-9, rel. Juiz Castro Aguiar. J. 07.06.1995, DJU 28.11.1995, p. 81.872)". (Destaque Nosso).

"ICM. Redução de base de cálculo. Importação de País signatário do GATT. Os tratados e convenções internacionais integram a legislação tributária interna (CTN, art.96); concedida redução de base de cálculo ao produto nacional similar ao importado, a este ser dispensado tratamento idêntico. Negado provimento. Decisão unânime" (STJ, 1º Turma, REsp 0012381/91-SP, rel. Min Garcia Vieira, j. 02.09.1991, DJU 30.10.1991, p. 13.468)". (Destaque Nosso).

Com relação ao mérito das referidas jurisprudências, não se tem o que contestar, ou seja, o art.98 do Código Tributário Nacional estabelece de forma clara e objetiva que os Tratados e Convenções Internacionais se prevalecem sobre a legislação interna(4), porém a terminologia usada, também no art.98 e, no acórdão "tratados e convenções internacionais alteram a legislação tributária interna",entendemos não ser correta.

O Código Tributário Nacional deve ser interpretado, partindo do pressuposto de que não se é possível sustentar a revogação ou ainda a alteração da legislação tributária interna, frente aos tratados e convenções internacionais. O professor da escola do Ceará - Hugo de Brito Machado(5), - nos ensina que; " O Código Tributário Nacional estabelece que os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenham (art.98). Há evidentemente impropriedade terminológica na disposição legal. Na verdade um tratado internacional não revoga nem modifica a legislação interna. A lei revogada não volta a ter vigência pela revogação da lei que a revogou. Denunciado um tratado, todavia, a lei interna com ele incompatível estará restabelecida, em pleno vigor. Tem-se que procurar, assim, o significado da regra legal em foco. O que ela pretende dizer é que os tratados e convenções internacionais prevalecem sobre a legislação interna, seja anterior ou posterior".

Diante dos ensinamentos do prof. Brito Machado, o eminente Desembargador Federal do TRF 2º Região/RJ Sergio Feltrin Correâ, ressalta que; a aprovação dessa espécie de acordo de interesses entre distintos Estados (tratados e convenções internacionais) implica, no dizer do art.96 do CTN, que o correspondente decreto legislativo é que integra a expressão legislação tributária(6).

Destarte, por comodidade didática, transcreveremos as lições do prof. Paulo de Barros Carvalho(7):

‘Em homenagem ao mínimo de rigor e coerência que o sistema deve apresentar, não nos parece correta a formulação esquematizada nesse Estatuto. Tirante as leis, os decretos e, entre as normas complementares, os atos normativos expedidos pela autoridades administrativas e as

decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa a que a lei atribua eficácia normativa (art.100, I e II), que são instrumentos introdutórios, primários ou secundários, no ordenamento positivo brasileiro, todos os outros, tratados e convenções internacionais, bem como as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas e os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, esses últimos na qualidade de normas complementares, são vazios de força jurídica vinculante, não integrando o complexo normativo.

Há equívoco incontornável na dicção do art.98, porquanto não são os tratados e as convenções internacionais que têm idoneidade jurídica para revogar ou modificar a legislação interna, e sim os decretos legislativos que os ratificam, incorporando-os à ordem jurídica brasileira. (Destaque Nosso).

Diante da afirmação do festejado professor Titular de Direito Tributário da PUC e USP, estende - se – a, investigação sobre o tema, ou seja, encontra-se na doutrina alienígena e na doutrina pátria, no estudo do Direito Internacional, duas teorias relevantes sobre como e quando os Tratados Internacional Produzirão efeito no ordenamento dos signatários, as teorias a que referimos é a monista(8) e a dualista. A teoria monista que seria a idéia de uma linha ou um único ordenamento; e a dualista que advém da idéia de duas linhas, ou dois ordenamentos.

A teoria dualista(9) veda, descarta a possibilidade de conflito entre a lei interna com Tratado Internacional – já a teoria monista(10)– admite a possibilidade de conflito, e descreve receitas para resolver os possíveis impasses.

Desta feita, a Constituição Federal cuida da matéria nos artigos 5º, §2º, 21, I, 49, I, 59, VI e 84, VII; a interpretação sistemática destes dispositivos, como ressaltou Paulo Ayres Barreto(11), conduz à conclusão de que o nosso ordenamento jurídico incorporou decididamente a teoria dualista.

Destarte, a assinatura do tratado pelo Presidente da República constitui mera etapa inicial no processo de introdução do conteúdo dos tratados e acordos internacionais em nosso sistema normativo. O veículo que introduz efetivamente o conteúdo dos tratados firmados é o decreto legislativo. A competência atribuída ao Presidente da República para celebrar tratados não é plena, absoluta. É imprescindível a participação, o referendo do Congresso Nacional. Sem tal referendo, manifestado por intermédio de decreto legislativo que ratifica o tratado, não se altera a ordem jurídica vigente.

Roque Antônio Carrazza em artigo publicado na RDTT nº64, p.185, ressalta com propriedade: "O Estado brasileiro se representa, no conceito das nações, pelo Executivo, mas delibera harmônica atuação deste com o legislativo. É, pois, o decreto legislativo o instrumento introdutor de normas veiculadas em tratados, no ordenamento jurídico brasileiro".( Destaques Nossos)

É mister ainda ressaltar trecho do voto (transcrito na dissertação de mestrado de Paulo Ayres Barreto) do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello:

"O tema concernente à definição do momento a partir do qual as normas internacionais tornam-se vinculantes no plano interno excede, em nosso sistema jurídico a mera discussão acadêmica em torno dos princípios que regem o monismo e o dualismo, pois cabe à Constituição da República – e a esta, somente – disciplinar a questão pertinente à vigência doméstica dos tratados internacionais".

Desta feita, como procurou-se demonstrar neste trabalho, a interpretação sistemática do nosso sistema jurídico – nos demonstra que o nosso ordenamento positivou de forma clara e cristalina a teoria dualista.

Sendo assim, podemos afirmar com hialina clareza que os Tratados e Convenções Internacionais não fazem parte da Legislação Tributária. O Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo, é que ratificará os Tratados e Convenções, e este – o Decreto Legislativo(12) -,é que fará parte da Legislação Tributária Interna, e a aprovação dessa espécie de acordo de interesses entre distintos Estados implica, no dizer do art.96 do CTN, que o correspondente decreto legislativo é que integra a expressão legislação tributária

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CONCLUSÃO

Dessa forma, pode-se concluir que a Legislação Tributária é composta pela Constituição Federal Originária, Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis ordinárias, Decretos Legislativos e demais Instrumentos Introdutórios de Normas no sistema – sendo esses instrumentos, os primários e os secundários – desde que estes últimos (os secundários) não contrariem os primários, e sejam expedidos por autoridade competente.

Contudo, por entender que os Tratados e Convenções Internacionais não são Instrumentos Introdutores de Normas no Sistema –estes não fazem parte da Legislação Tributária, ou seja, a aprovação de Tratado e Convenção Internacional entre distintos Estados implica, no dizer do art.96 do CTN, que o correspondente decreto legislativo é que integra a expressão legislação tributária.

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NOTAS

1.Hermenêutica e Aplicação do Direito, Editora Forense, 18º ed. Rio Janeiro, 2000, pág. 97.²

Roque Antônio Carrazza in Curso de Direito Constitucional Tributário, Editora Malheiros, 1999, pág.337.³

Essa norma padrão que estamos nos referindo é a chamada por Paulo de Barros Carvalho de Regra Matriz de Incidência Tributária, é a norma que irá determinar in concreto a relação jurídica tributária in abstrato.⁴

Luciano Amaro in Direito Tributário Brasileiro, editora saraiva, 1999, pág. 172; professora: "a eficácia dos tratados e sua inserção no ordenamento jurídico nacional é questão de natureza constitucional. não é com preceito infraconstitucional que se haverá de resolver se o tratado pode ou não modificar a lei interna, ou se esta poderá ou não altera-lo. Assim sendo, não cabia ao Código Tributário Nacional nem negar nem afirmar (como parece ter pretendido o art.98) o primado dos tratados".⁵

Curso de Direito Tributário, editora malheiro, 1998, pág. 62.⁶

Código Tributário Nacional Comentado, Doutrina e jurisprudência – Coordenador Vladimir Passos de Freitas, Editora Revista dos Tribunais, 1999, pág. 429.⁷

In Curso de Direito Tributário, Editora saraiva, 1999, pág. 77-78.⁸

O monismo alienígena teve em Hans Kelsen -talvez o maior defensor desta, que asseverou: "Toda a evolução técnico-jurídica apontada tem, em última análise, a tendência para fazer desaparecer a linha divisória entre direito internacional e ordem jurídica do Estado singular, por forma que o último termo da real evolução jurídica, dirigida a uma centralização cada vez maior, parece ser a unidade de organização de uma comunidade universal de direito mundial, quer dizer, a formação de um Estado mundial".(in Teoria Pura do Direito).⁹

J.F. REZEK sobre a teoria dualista: "Para os autores dualistas – dentre os quais se destacaram neste século Carl Heinrich Triepel, na Alemanha, e Dionísio Anzilotti, na Itália, o direito internacional interno de cada Estado são sistemas rigorosamente independentes e distintos, de tal modo que a validade jurídica de uma norma interna não se condiciona à sua sintonia com a ordem internacional.", (in Direito Internacional Público, ed. Saraiva 8ª edição, pág. 4) - ou seja, em nosso pensar o Tratado Internacional não altera o direito interno, se faz mister á aprovação do Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo.¹⁰

J.F. REZEK, sobre a teoria monista: "Os autores monistas dividiram-se em duas correntes. Uma sustenta a unicidade da ordem jurídica sob o primado do direito internacional, a que se ajustariam todas as ordens internas. Outra apregoa o primado do direito nacional de cada Estado soberano, sob cuja ótica a adoção dos preceitos do direito internacional reponta como uma faculdade discricionária.", ( iden pag. 4); sintetizando, para os monistas o Tratado Internacional inova o direito interno, ou seja, não seria necessário o Decreto Legislativo.¹¹

In dissertação de mestrado – sobre os preços de transferências – Puc ano 2000.¹²

A Constituição Federal determina: "art.49– É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;"

Dissolução irregular de sociedade e redirecionamento da execução fiscal (artigo de Kiyoshi Harada)

Tornou-se comum o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios, quando é certificado pelo Oficial de Justiça que a sociedade executada não foi localizada no endereço mencionado na inicial (Ag. no Resp. nº 11 27936/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 5-10-2009).

O mesmo acontece em relação à sociedade em estado de insolvência, sem que houvesse o pedido de quebra (AGRG no AGRG no AG nº 690633/RS, Rel. Min. Luiz Fux DJ de 29-5-2006, p. 165).

Por construção pretoriana, o STJ tem entendido que nesses casos há dissolução irregular da sociedade para o efeito de enquadramento na hipótese no art. 135, III, do CTN, in verbis:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contra social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

A tese, por si só, não destoa do bom direito. Pelo contrário, uma leitura atenta do dispositivo retrotranscrito conduz à existência de ato ilegal dos sócios gerentes, pois a ilegalidade não deriva apenas de atos comissivos. Ela pode resultar da omissão do sócio gerente a quem competia comunicar a alteração do endereço ou requerer a falência da sociedade ante o estado de insolvência.

O grande problema da jurisprudência e dos doutrinadores que se simpatizam com essa tese é a absoluta ausência do exame acurado dos requisitos exigidos pelo caput do art. 135, do CTN para a responsabilização dos sócios gerentes ou dos administradores, que podem ser pessoas de fora da sociedade. É comum a contratação do administrador de sociedade.

Os casos de responsabilidade elencados no art. 135 são os de responsabilização por substituição, porque caracterizada fica a responsabilidade pessoal por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.

São os casos, por exemplo, de sócio gerente de uma empresa industrial que resolve promover operações de compra e venda de gado. O imposto resultante dessas operações atípicas é de responsabilidade daquele sócio gerente que excedeu aos poderes de administração da sociedade, violando os objetivos contratuais.

Logo, essa responsabilidade há de estar articulada com a ação ilegal do sócio gerente e a obrigação tributária dela decorrente. Essa responsabilidade não pode surgir do nada. Não há no nosso sistema jurídico a chamada responsabilidade objetiva, salvo em relação ao poder público e às concessionárias de serviço público (art. 37, § 6º da CF).

Por isso a responsabilidade solidária prevista no inciso II, do art. 124, do CTN há de ser motivada.

Do contrário, será inconstitucional a exemplo do art. 13, da Lei nº 8.620/93, cuja inconstitucionalidade foi pronunciada pelo STF, porque a responsabilidade pelo pagamento do tributo não pode ser de qualquer pessoa, mas daquela que tenha relação com o fato gerador (RE nº 562276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 12-11-2010).

Resulta do exposto que o sócio gerente ou administrador que age contra a lei ou contrato social, ou excede os limites da administração da sociedade é o responsável pessoal pelo pagamento do tributo que decorre dessa atividade ilegal ou excessiva. A ilegalidade cometida pelo sócio gerente não o torna responsável pessoal pelos tributos preexistentes à sua ação ilegal originários de operações regulares.

Logo, não cabe falar em redirecionamento da execução fiscal que objetiva a cobrança de créditos regularmente constituídos, decorrentes de operações normais, pelo simples fato de que no curso da execução deparou-se com uma situação fática equiparável à prática de ato ilegal: o não requerimento de falência ou a não comunicação do encerramento de sua atividade no local.

Somente o crédito tributário que surgiu do não requerimento de autofalência ou de não comunicação do encerramento de atividade no local é que pode ser cobrado do sócio gerente omisso. Não pode haver obrigação tributária sem ocorrência do fato gerador. Nem pode haver aplicação retroativa da lei tributária, salvo em caso de norma expressamente interpretativa, ou na hipótese de retroação benéfica (art. 106, do CTN e art. 5º, XL, da CF).

Para a caracterização da responsabilidade pessoal do sócio gerente é preciso atentar para o aspecto temporal do fato gerador de obrigação tributária. Aliás, a obrigação tributária somente vem à luz quando presentes os cinco elementos do fato gerador: o elemento material ou objetivo (descrição legislativa da hipótese em que é devido o tributo); o elemento subjetivo (sujeitos ativo e passivo); elemento quantitativo (base de cálculo e alíquota); elemento espacial (onde ocorre o fato gerdor); e o elemento temporal (quando ocorre o fato gerador). Esse último elemento é que irá definir a legislação tributária aplicável segundo o princípio tempus regit actum.

A jurisprudência sobre o tema enfocado faz tábula rasa sobre o aspecto temporal do fato gerador da obrigação tributária, determinando o redirecionamento da execução contra o sócio sob o argumento de dissolução irregular da sociedade, para alcançar todo e qualquer tributo, com ou sem vinculação com a ação ou omissão do sócio.

É claro que esse posicionamento jurisprudencial implica inovação legislativa, criando, por via de interpretação do art. 135 do CTN, uma hipótese de responsabilidade objetiva superveniente.

Em outras palavras, art. 135, III do CTN vem sendo aplicado sem a culpa subjetiva e de forma retroativa, para abranger tributos do passado, que nada têm a ver com a conduta dos sócios. A infração de lei praticada pelo sócio após o surgimento da obrigação tributária pela ocorrência do fato gerador não faz dele devedor do tributo. Do contrário, todo tributo reconhecido e regulamermente escriturado, mas não recolhido tempestivamente, infringindo da legislação que dispõe sobre o prazo de recolhimento seria de responsabilidade do sócio. E a Súmula 530 do STJ repele essa interpretação, porque oinadimplemento da obrigação tributária não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

É preciso rever esse posicionamento que, data vênia, é equivocado.

(Fonte: Jusnavigandi.com)

A improcedência da cobrança de juros sobre multa por dívida tributária

Não incidem juros sobre o valor da multa de ofício, cobrada quando o contribuinte não declara e não paga o seu débito tributário e o Fisco tem de apurar o seu crédito e cobrá-lo. De acordo com liminar concedida pela 15ª Vara Federal de São Paulo, não há lei que autorize a cobrança nesses casos.

O governo federal criou, por meio da Medida Provisória 470/2009, um programa de recuperação fiscal destinado também a débitos do crédito-prêmio do IPI. A norma permitiu o parcelamento do débito, ofereceu 90% de redução dos juros e garantiu a não incidência de multas de ofício e nem de encargos.

Também segundo a MP, do montante incluído no programa poderiam ser descontados parte do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL. Quando a empresa lucra, deve pagar IRPJ e CSLL. No caso de ter prejuízo, ganha o direito de abater do valor da dívida até 25% do saldo negativo e ainda até 9% do valor que teria de pagar de CSLL se tivesse tido lucro.

A empresa autora da ação analisada pela 15ª Vara de São Paulo decidiu aderir ao programa. No entanto, depois de fazer a consolidação de seus débitos recebeu intimação. De acordo com a Receita Federal, havia um saldo remanescente que chegava a quase R$ 700 mil.

O advogado da empresa, Claudio Lopes Cardoso Junior, do escritório Diamantino Advogados Associados, fez os cálculos e constatou que a diferença apontada decorria da cobrança de juros sobre a multa (que foi abolida pela MP). “A despeito da redução de 100% da multa, a Receita entende que 10% dos juros que incidiram sobre o valor da punição devem ser mantidos, porque a redução dos juros foi de 90%. Um verdadeiro absurdo”, critica o tributarista.

O juiz Marcelo Mesquita Saraiva aceitou o pedido de liminar da empresa. Didaticamente, ele explica que os juros são devidos como forma de indenizar o Fisco pelo não pagamento do tributo no prazo. A multa de ofício, por outro lado, não foi criada como forma de indenização, mas para punir a empresa.

“Desse modo, não há que se falar em incidência de juros sobre a multa de ofício, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi”, conclui.

Saraiva acrescenta que ao caso não se pode aplicar o parágrafo 3º do artigo 61 da Lei 9.430/96. O dispositivo prevê que sobre os débitos incidirão juros de mora. De acordo com o seu entendimento, a palavra débitos diz respeito ao valor principal da dívida.

O juiz também diz que não incide no caso o artigo 113, parágrafo 3º, do Código Tributário Nacional: “obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal”. Para Marcelo Saraiva, este dispositivo refere-se apenas à forma de constituição do débito, inscrição na dívida ativa, execução, decadência e prescrição.
 (Fonte: Rev. Consultor JUrídico/Lilian Matsuura)

Redução do Imposto de Importação

A Câmara de Comércio Exterior (Camex) aprovou na terça-feira (13/11/12) a redução do Imposto de Importação de 232 itens dos setores de mineração, petróleo, bens de capital e automotivo, entre outros, vinculados a mais de 4,5 bilhões de dólares em investimentos, informou o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.Houve redução temporária nas alíquotas do imposto de 14 por cento para 2 por cento para bens de capital, e de 16 por cento para 2 por cento para bens de informática e telecomunicação dos itens dos setores beneficiados com o regime de "ex-tarifários".

Com isso, o total de itens aprovados e incluídos nessa condição especial de tributação até agora no ano chega a 2.696, de acordo com o ministério, ultrapassando o número de concessões aprovadas de janeiro a dezembro do ano passado (2.487).

Mercosul - A Camex também aprovou mudanças na resolução que institui o Grupo Técnico sobre Alterações Temporárias da Tarifa Externa Comum do Mercosul (GTAT-TEC), para que a ampliação da lista de produtos que poderão ter elevação temporária de Imposto de Importação segundo decisão do Conselho Mercado Comum do Mercosul também seja objeto de análise do grupo.

A ampliação, aprovada em reunião do conselho do Mercosul em junho deste ano, ainda não está em vigor, porque precisa ser incorporada antes às legislações nacionais dos Estados-membros do bloco comunitário, completou a pasta. A primeira lista, de 100 produtos, já está em vigor desde 1o de outubro, acrescentou. (Fonte:Exame.com)

ISS e o abuso das prefeituras

O ISS não pode ser exigido com base em pauta fiscal (construção civil) e a concessão do “habite-se” não pode ser condicionada ao pagamento do ISS

- Por Amal Nasrallah

Conforme já comentei em vários post, as normas constitucionais são hierarquicamente superiores porque trazem as regras fundamentais da nação, além de regular os direitos dos indivíduos e cidadãos. Ademais, a Constituição Federal submete todos os órgãos do Estado aos seus comandos.

Celso Ribeiro Bastos sintetizou em poucas palavras o objetivo da Constituição mencionando: “se perguntarmo-nos qual o objeto fundamental com que se defronta uma constituição vamos encontrar uma só resposta: a regulação jurídica do poder” (Comentários à constituição do Brasil, Ed. Saraiva, 1988, v. 1, fls. 132 – co-autoria Ives Granda Martins).

Vale dizer, a Constituição regulamenta o “poder” subordinando-o às normas jurídicas, estabelecendo as linhas mestras, as diretrizes do sistema legal, indicando os caminhos que devem ser trilhados pela sociedade e obrigatoriamente adotados pelos poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário). A Constituição cria limites inclusive ao poder de tributar, estabelecendo o que se chama de “segurança tributária”. E isto é assim, para evitar que o poder não descambe para a arbitrariedade.

Ocorre que na prática a Constituição Federal tem sido desrespeitada sistematicamente pelos poderes constituídos. Neste post, vou abordar fatos que estão ocorrendo nos Municípios brasileiros.

Estabelece o artigo 146, III, letra “a” da CF que “cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”.

O ISS é um imposto discriminado na Constituição no artigo 156. Assim, a única interpretação possível é que a Constituição Federal determinou que somente a lei complementar pode determinar a base de cálculo do ISS.

Porque lei complementar? Ora, a lei complementar é elaborada pelo Congresso Nacional e para ser aprovada precisa da maioria absoluta dos votos das duas Casas (Senado Federal – integrado por 81 Senadores e Câmara dos Deputados integrada por 513 deputados federais). Portanto, para ser confirmada, uma lei complementar deve ser aprovada no mínimo por 41 senadores e 257 deputados.

Como se vê, a CF não deixou ao Legislativo Municipal (vereadores) e, tampouco, ao Executivo Municipal (prefeitos, secretários, etc), a possibilidade de tratar da base de cálculo do ISS, razão pela qual atribuiu esta competência ao Congresso Nacional.

Isto não é aleatório, com esta regra a Constituição Federal busca evitar que a legislação do ISS seja diferenciada em cada município, evitando situações danosas para a economia do país, como por exemplo, as famosas guerras fiscais. Se os Municípios pudessem alterar a base de cálculo do ISS, poderiam acabar criando incentivos fiscais desarrazoados o que levaria à renúncia de receita municipal tão perniciosa ao desenvolvimento.

Também poderia acontecer a instituição, pelos Municípios, de base de cálculo do ISS alta e irreal (com o objetivo de arrecadar mais), o que levaria a uma estagnação da economia e alta de preços.

Pois bem, para cumprir o comando constitucional e com a finalidade, dentre outras, de estabelecer a base de cálculo do ISS, foi editada a Lei Complementar 116/2003, que estabeleceu no seu artigo 7º que a “base de cálculo do imposto é o preço do serviço”.

Não obstante, boa parte dos Municípios criaram leis municipais modificando a base de cálculo do ISS de maneira contrária à Constituição e à Lei Complementar. Para ficar mais claro, vou citar a legislação do Município de São Paulo, que se aplica igualmente a situações similares em outros municípios.

A Lei do Município de São Paulo nº 13.701/03 determina no § 3º do seu art. 14:

“Art. 14. A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.

(…)

§ 3º O preço mínimo de determinados tipos de serviços poderá ser fixado pela Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico em pauta que reflita o corrente na praça”.

Como se vê, a Lei Municipal “atribuiu” ao Secretário de Finanças e Desenvolvimento Econômico, a competência para criar uma base de cálculo fictícia para o ISS estabelecendo um “preço mínimo” de serviço.

Causa espanto ver que uma atribuição específica do Congresso Nacional, formado por representantes eleitos pelo povo e que somente pode ser aprovada por maioria absoluta (repita-se: 41 senadores e 257 deputados), seja “delegada” por ente absolutamente incompetente para tanto (Câmara Municipal), a uma pessoa indicada pelo Prefeito Municipal. Vale dizer, foi atribuído inconstitucionalmente ao Secretário de Finanças poder que somente pode ser exercido pela maioria absoluta do Congresso Nacional.

Em vista desta “delegação”, sobreveio a Portaria da Secretaria de Finanças nº 151, de 28/06/2008 fixando base de cálculo para fins de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, consubstanciada em pauta fiscal para aplicação aos serviços de construção civil, a saber, preço por metro quadrado que deve ser utilizado na apuração do valor mínimo de mão-de-obra aplicada na construção civil.

Isso quer dizer, que a base de cálculo do ISS é previamente fixada, desconsiderando o preço do serviço efetivamente prestado. Tal procedimento, além de contrariar a Constituição Federal e a Lei Complementar 116/2003, pelas razões acima mencionadas, contraria entendimento do STJ, que apreciou questão muito similar relativa ao ICMS e decidiu ser impossível, segundo as regras do ordenamento jurídico tributário, erigir pautas fiscais, pautas de preços ou de valores fixados mediante Portarias, como contendo elementos materiais determinantes da base de cálculo de imposto.

Tão forte o entendimento do STJ que acabou sendo editada a Súmula 431 que enuncia: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

Ainda que pudessem ser afastados os argumentos acima, há que se considerar que base de cálculo arbitrada, viola o artigo 148 do CTN, que só autoriza arbitramento se os elementos fornecidos pelo contribuinte não merecerem fé e impõe o respeito ao contraditório.

Em vista disso, o uso de pauta fiscal para a fixação de um valor mínimo a ser recolhido a título de ISS é inconstitucional e ilegal, por não existir autorização constitucional ou legal para tanto e porque ausente qualquer relação entre a base de cálculo e o real preço do serviço prestado.

As arbitrariedades municipais não se restringem a estes aspectos. De fato, diversos municípios têm condicionado a expedição do “habite-se” ao pagamento do ISS incidente sobre a obra e da taxa de vistoria. Contudo, tal exigência configura ilegítima sanção política, pois os Municípios têm instrumento legal próprio para a cobrança de tributo, qual seja, o processo de execução fiscal.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal já mencionou diversas vezes que o Poder Público não pode utilizar meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e mediante interdição ou grave restrição ao direito dos contribuintes, constrangê-los a pagar tributos, pois se trata de comportamento estatal arbitrário e inadmissível, dando ensejo à edição das Súmulas 70, 323 e 547 daquela Corte.

Ademais, vincular a expedição de “habite-se” ao pagamento do ISS desvirtua o objetivo do exercício desse poder de polícia, ou seja, atestar a regularidade da obra executada com as regras edilícias e sua segurança.

INFORMAÇÕES FISCAIS E 'HABEAS DATA' (artigo de Amal Nasrallah)

STF irá julgar com repercussão geral se o “habeas data” pode ser utilizado como instrumento para obter ciência de informações sobre si, constantes na Receita

O “habeas data” é um instrumento previsto na Constituição, que tem por objetivo assegurar às pessoas físicas, e também às jurídicas, o direito de ter ciência de informações a seu respeito constantes em quaisquer registros públicos e repartições públicas, ou particulares, acessíveis ao público.
O artigo 5º, inciso LXXII, letra “a” da CF/88 menciona que “conceder-se-á “habeas-data” para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público”.
Em 1997 foi editada a lei nº 9.507 regulando o direito ao acesso de informações e disciplinando o rito processual do “habeas data”.
Referida lei explicou que o interessado na obtenção de informações deverá apresentar requerimento ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados. Tal pedido deverá ser deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas e a decisão será comunicada ao requerente em vinte e quatro horas. Em caso de recusa sobre as informações solicitadas, a Lei 9.507/97 prevê que conceder-se-á ”habeas data” para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público (artigo 7º, I).
Em vista disso, alguns contribuintes têm solicitado junto à Receita Federal pedido de informações relativas às anotações constantes dos seus arquivos e do Sistema de Conta Corrente de Pessoa Jurídica –SINCOR/CONTACORPJ, que é uma espécie de conta corrente no qual são registrados os débitos e créditos relativos às Pessoas Jurídicas.
Geralmente os contribuintes querem, dentre outras coisas, ter conhecimento sobre: pagamentos de tributos e contribuições federais que realizaram em um determinado período; eventuais débitos em nome da empresa; sobre créditos alocados existentes; pagamentos efetuados em duplicidade; créditos compensáveis que eventualmente possam ter em seu favor.
Tendo em vista que a Receita Federal tem se recusado a fornecer este tipo de informação aos contribuintes, foram impetrados diversos “habeas data” com pedido de concessão de ordem, para compelir a Receita a dar ciência das informações desejadas.
Nesses processos, a Fazenda tem refutado os argumentos dos contribuintes. Estes são os seus principais argumentos:
- O registro com as informações sobre eventuais créditos ou pagamentos de tributos são de uso privativo da Receita Federal e não tem natureza pública. Por esta razão, o “habeas data” não é instrumento adequado para se ter acesso aos dados;
- As informações do SINCOR/CONTACORPJ não podem ser entregues aos contribuintes, pois não são definitivas, visto que se alteram rapidamente em razão dos pagamentos e declarações realizadas pelos próprios contribuintes. Assim, seu uso precisa ficar limitado à Secretaria da Receita Federal;
- O acesso dos contribuintes aos dados pode acarretar pedidos de compensação indevidos.
Por sua vez, os contribuintes rebatem afirmando:
- Tendo em vista que na Receita existem informações guardadas sobre a situação fiscal do contribuinte, créditos, pagamentos a maior, e considerando que o referido órgão é diretamente subordinado ao Ministro de Estado da Fazenda, o “habeas data” é o instrumento indicado para pleitear informações constantes na Receita Federal;
- Não ocorre nesses casos, a hipótese de sigilo de informações, única exceção legal capaz de impedir o conhecimento das informações;
- As informações pretendidas não são de uso privativo da Receita Federal. Em vista disto, as informações têm caráter público, e o habeas data é instrumento legal próprio para solicitar informações.
- O impetrante não precisa justificar a razão pela qual pleiteia informações, visto que a ação tem por finalidade trazer ao conhecimento do requerente informações relativas a si mesmo. Assim, não há que se falar em utilização indevida dos dados, pois os dados são sobre os solicitantes.
Agora a matéria chegou ao STF. O relator do caso, Ministro Luiz Fux reconheceu a repercussão geral do tema no RE 673.707 RG / MG. O Ministro mencionou na sua decisão que o tema “é questão relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, ultrapassando os interesses subjetivos da causa, uma vez que alcança uma quantidade significativa de impetrações de habeas data, com o fim de acesso aos dados constantes no SINCOR.”