Cidade de Blumenau, Brasil

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segunda-feira, 28 de novembro de 2011

EXAME DE ORDEM 2011.3: resolução de questões de Direito Tributário


CADERNO DE PROVA 1 (BRANCO)
53 - No exercício de 1995, um contribuinte deixou de recolher determinado tributo. Na ocasião, a lei impunha a multa moratória de 30% do valor do débito. Em 1997, houve alteração legislativa, que reduziu a multa moratória para 20%. O contribuinte recebeu, em 1998, notificação para pagamento do débito, acrescido da multa moratória de 30%.
A exigência está
(A)correta, pois aplica-se a lei vigente à época de ocorrência do fato gerador.
(B)errada, pois aplica-se retroativamente a lei que defina penalidade menos severa ao contribuinte.
(C)correta, pois o princípio da irretroatividade veda a aplicação retroagente da lei tributária.
(D)errada, pois a aplicação retroativa da lei é regra geral no direito tributário.
RESPOSTA: B
FUNDAMENTAÇÃO: CTN - art. 106, inciso II, letra "c".

54 - A respeito do ICMS, é correto afirmar que
(A) é não cumulativo, significando que, em qualquer hipótese, deverá ser assegurado o crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes.
(B)incide sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, assim como sobre o valor total da operação, quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência impositiva municipal.
(C)sendo de competência tributária do Estado-Membro, somente a legislação estadual pode excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e produtos determinados.
(D)tem as suas alíquotas estabelecidas pelo Senado Federal, aplicáveis às operações e prestações internas, interestaduais e de exportação.
RESPOSTA: B
FUNDAMENTAÇÃO: CF/88 - ART. 156, inciso II, e § 2º, inciso IX, letra "b"

55 - A obrigação tributária principal tem por objeto
(A) a escrituração de livros contábeis.
(B) o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
(C) a prestação de informações tributárias perante a autoridade fiscal competente.
(D) a inscrição da pessoa jurídica junto ao Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ.
RESPOSTA: B
FUNDAMENTAÇÃO: CTN - art. 113, "caput"

56 - Determinada Lei Municipal, publicada em 17/01/2011, fixou o aumento das multas e alíquotas relativo aos fatos jurídicos tributáveis e ilícitos pertinentes ao ISS daquele ente federativo. Considerando que determinado contribuinte tenha sido autuado pela autoridade administrativa local em 23/12/2010, em razão da falta de pagamento do ISS dos meses de abril de 2010 a novembro de 2010, assinale a alternativa correta a respeito de como se procederia a aplicação da legislação tributária para a situação em tela.
(A) Seriam mantidas as alíquotas e multas nos valores previstos na data do fato gerador.
(B) Seriam aplicadas as alíquotas previstas na lei nova e as multas seriam aplicadas nos valores previstos na data do fato gerador.
(C) Seriam mantidas as alíquotas nos valores previstos na data do fato gerador e as multas seriam aplicadas nos valores previstos de acordo com a nova lei.
(D) Seriam aplicadas as alíquotas e multas nos valores previstos de acordo com a nova lei.
RESPOSTA: A
FUNDAMENTAÇÃO: CTN - art. 144.

Paciente com câncer tem isenção retroativa de IR


A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve sentença, em julgamento realizado nesta quarta-feira (16/11), que concedeu isenção de Imposto de Renda retroativa a 2003 a um portador de câncer de próstata. A União havia recorrido contra a decisão, alegando que a doença estava controlada até 2007.

Na Apelação, a Fazenda Nacional requeria ainda que, no caso de ser concedida a isenção, ela retroagisse apenas até 2007 — data em que o câncer voltou a se manifestar. O autor, que mora no Rio Grande do Sul, teve o câncer de próstata diagnosticado e operado em 1995, mas pediu a isenção apenas em 2008, após descobrir que a doença tinha retornado e progredido. Em sua petição, requeria os valores retroativos aos últimos cinco anos, como permite a lei. Durante todo este tempo, o autor fazia o controle da enfermidade.

Após analisar o recurso, o relator do processo, desembargador federal Joel Ilan Paciornik, teve o mesmo entendimento que o juiz de primeiro grau. Conforme Paciornik, ainda que a doença esteja controlada, não há na legislação exigência de que a enfermidade esteja progredindo para a concessão do benefício.

"Antes de mais nada, deve-se almejar a qualidade de vida do paciente, não sendo possível que, para se fazer jus ao benefício, precise o postulante estar adoentado ou recolhido a hospital, ainda mais levando-se em consideração que algumas doenças previstas pela lei podem não causar a total incapacidade, mas serem debilitantes, como a cegueira ou a síndrome de imunodeficiência adquirida", escreveu o desembargador no acórdão.
(Fonte: TRF-4)

Todos perdem com a guerra fiscal do ICMS (artigo de Raul Haidar)

A decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade de incentivos fiscais concedidos por alguns estados não conseguiu colocar um fim à chamada “guerra fiscal” do ICMS. Falta ainda decidir se os créditos fiscais concedidos a título de incentivo fiscal podem ou não ser aproveitados. Enquanto não se coloca um ponto fiscal nessa encrenca, muitas empresas enfrentam processos onde discutem o direito ao crédito e o pagamento de multas em valores altíssimos. A falta de uma definição clara e definitiva ainda vai permitir outras autuações. Nessa guerra prevalece a injustiça e nela todos estão perdendo.

No estado de São Paulo as infrações geralmente são descritas como falta de pagamento do imposto, onde teria sido infringido o artigo 115, inc. I, alínea “a” do Regulamento do ICMS, sujeitando-se o contribuinte às penalidades do seu artigo 527, inc. I, alínea “e” , combinado com os §§ 1º e 1.

O fato de não ter o contribuinte efetuado o recolhimento sobre tais operações decorre, todavia, do exercício de um direito que lhe assegura a Constituição Federal nos seguintes dispositivos:

a) artigo 5º, inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

b) artigo 152: “É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.”

Vários Estados que criaram incentivos para importações através dos seus portos fizeram-no ao abrigo da legislação própria, dentro da sua autonomia legislativa. Por exemplo: no Estado do Espírito Santo criou-se um programa chamado Fundap — Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias — que é (como se define a sua legislação):

“um financiamento para apoio a empresas com Sede no Espírito Santo e que realizem operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo. As empresas industriais que se utilizam de insumo importado, poderão se habilitar aos financiamentos FUNDAP , criando uma filial especializada em comércio exterior. A condição básica para o financiamento FUNDAP é o fato gerador do imposto e a necessidade do recolhimento. A empresa pode ser uma Ltda. ou S/A.”

Ora, a Constituição Federal, no artigo 155 define a incidência do ICMS sobre importações, assegurando em seu § 2º, inciso I , que esse tributo é não cumulativo. No inciso IX, todavia, diz que a incidência também ocorrerá:

“a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”

Em nenhum momento o inciso, no texto que lhe é próprio, fala em quem não seja contribuinte habitual do imposto. Trata dessa pessoa apenas para alcançar os não comerciantes, posto que estes são contribuintes habituais do tributo.-

O equívoco de interpretação em que laboraram os agentes fazendários se evidencia ainda mais quando examinamos as disposições da Lei Complemtar 87/96, com as alterações que sofreu pela LC 114/2002. Diz o artigo 1º da LC 87 ao definir a competência tributária em relação ao ICMS:

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

No artigo 2º a LC 87 ao tratar da incidência do imposto afirma que:

“Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela LC 114, de 16.12.2002)”

Tal norma, decorrente de disposição contitucional, teve uma única finalidade: cessar as discussões sobre o conceito de “mercadorias”, passando a alcançar o “bem”, afastando, ainda, o contraditório em relação a ser ou não o importador “comerciante”. No novel texto, mesmo de quem não seja comerciante ( que não seja contribuinte habitual do imposto) e ainda que se trata de “bem” fora de comércio (não seja mercadoria) pode o Estado cobrar o ICMS. Nenhuma dessas alterações, obviamente, mudou qualquer coisa em relação aos comerciantes que adquirem mercadorias para revenda.

Normalmente nas importações feitas com incentivos ocorre o pagamento do imposto no Estado onde as mercadorias são regularmemnte desembaraçadas. Uma vez desembaraçada (liberada pela alfândega), a mercadoria passa a circular no território nacional, sujeitando-se ao sistema tributário vigente para as operações INTERNAS. Não cabe senão ao importador o pagamento do ICMS na entrada dessas mercadorias no território nacional ou na circulação que a antecede.

Nas autuações que verificamos não fez o Fisco qualquer prova de que aquele tributo (no desembaraço) não tenha sido pago e que devesse sê-lo pela autuada. Tal prova cabe exclusivamente ao fisco, eis que não se admite a inversão do ônus probatório no processo administrativo tributário.

Não existe, em nosso ordenamento jurídico, uma inversão do ônus da prova em matéria tributária. Não é o contribuinte obrigado a produzir prova de que NÃO sonegou, mas cabe exclusivamente à autoridade lançadora comprovar, de plano, sem sombra de dúvida, que ocorreu o fato gerador da obrigação, seja ela principal ou acessória. Eis a lição definitiva, clara, insofismável, de um dos maiores tributaristas do Brasil, o professor Hugo Brito Machado, ex-secretário da Fazenda do Estado do Ceará na década de 70 e depois juiz e desembargador federal:

“O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o ônus da prova é do contribuinte. Isso não é, nem poderia ser correto num Estado Democrático de direito. O ônus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo fiscal. No processo administrativo fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador.” (in “Mandado de Segurança em Matéria Tributária”, 5ª. Edição, Editora Dialética, São Paulo, 2003, página 272)

Ruy Barbosa Nogueira, saudoso professor da Universidade de São Paulo, em Parecer publicado na Coletânea “Direito Tributário Atual”, (Vol. 7/8, p. 2028/2029 (Ed. Resenha Tributária, S.Paulo, 1988) ensina que:

“O ICM é essencialmente um imposto interno e por dentro. Incide sobre a circulação de mercadorias dentro do território nacional. Além disso, dentro do princípio de que se exportam bens e serviços e não se exporta imposto, porque estes prejudicariam a capacidade competitiva (porque acarretam a bitributação internacional) o ICM é um dos mais típicos impostos internos; é um dos impostos do consumo interno.”

O Estado do Espírito Santo, ao instituir o Fundap, agiu dentro do que lhe autoriza a Constituição Federal. O que fez foi apenas criar um mecanismo de financiamento para os importadores, não havendo isenção ou renúncia de tributo.

Assim, tendo sido o ICMS pago pelo importador no Estado do Espírito Santo e regularmente destacado no documento fiscal, nenhum tributo pela importação cabe ao adquirente da mercadoria , que só o pagaria se tivesse sido o desembaraço feito diretamente por ela.

O ICMS somente é devido, no caso de quem adquira mercadorias importadas por terceiros, em relação àquelas (mercadorias) cuja saída promova, observadas as exceções legais. Não incide o ICMS sobre as entradas, uma vez que decorrem de importação. E o crédito relativo às entradas que já foram tributadas é absolutamente legítimo, até porque foi compensado com as subseqüentes saídas das mesmas mercadorias, já revendidas.

Assim, tendo demonstrado o contribuinte que as normas apontadas como infringidas nenhuma relação guardam com o suposto “não pagamento” que, aliás, está sendo tratado como “glosa” de crédito, deve ser declarado insubsistente ou improcedente eventual auto de infração que tenha sido lavrado.

terça-feira, 15 de novembro de 2011

EXAME DE ORDEM: processo tributário


Esta postagem contem, em forma de resumo, a fundamentação legal e demais elementos das ações judiciais em matéria tributária.
Trata-se de uma compilação do que é essencial para a resolução de questões de prova, seja no Exame da OAB, concursos diversos ou mesmo em avaliações acadêmicas.
Por certo, contribuirá decisivamente para a resolução de questões objetivas e subjetivas (discursivas).
Faça bom proveito !

1)MANDADO DE SEGURANÇA

LEGISLAÇÃO
• Lei n.º 12.016/2009 e CÓDIGO PROCESSO CIVIL

JURISPRUDÊNCIA
• STF e STJ (Sumulas STF: 239, 266, 429, 629, 630 e 631; Súmulas STJ: 212, 213)

ARTIGOS OBRIGATÓRIOS
• Art. 6º, Lei n.º 12.016/2009. Arts. 282 e 283 – CPC (Petição inicial)

VARA/COMPETÊNCIA
• Competência absoluta – sede da autoridade coatora (Vara Federal ou da Fazenda Pública Estadual do domicílio legal da autoridade coatora)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• titular de direito violado ou ameaçado e titular de direito decorrente
• Mandado de segurança coletivo – Art. 21 c/c § único, Lei n.º 12.016/2009; Art. 5º, LXX, CF/88; Art. 5º, XXI, CF/88; Lei n.º 9294/97 – requisitos legais e jurisprudenciais
• “... sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la...”
- Art. 1º, caput, Lei n.º 12.016/2009

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• “…por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” – Art. 1º, caput c/c §§ 2º e 3º e Art. 2º,
Lei n.º 12.016/2009
• “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.” – Art. 6º, caput c/c § 3º e Art. 1, § 1º c/c § 2º, Lei n.º 12.016/2009

PRELIMINARES (IMPETRAÇÃO PREVENTIVA – LEI EM TESE E JUSTO RECEIO C/C ART. 142, CTN -; PRAZO PARA IMPETRAÇÃO; RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA; DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA; CAUÇÃOFIANÇA-DEPÓSITO, ETC.)
• Não há obrigação legal

PEDIDO LIMINAR
• Pode haver – Art. 7, III, Lei n.º 12.016/2009 (STJ, 213 e Art. 170-A, CTN – Art. 151, IV)

PEDIDO (o que deve conter)
• concessão de liminar;
• que se notifique o coator (...), a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;
• que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa
jurídica interessada (...), para que, querendo, ingresse no feito
• que após a vinda das informações se dê ciência ao MPF
• que julgue procedente o pedido e conceda a segurança para (emissão de ordem dirigida à autoridade coatora para fazer): liberar mercadorias ilegalmente apreendidas; expedir guias de importação; cancelar
a inscrição do crédito tributário em dívida ativa; expedir CND ou CPEN; (ou não fazer): não inscrever crédito tributário na dívida ativa; abster-se de lançar o crédito tributário
• restrições: Art. 7º, § 2º, Lei n.º 12.016/2009
CUMPRIMENTO DO ART. 39, INCISO I DO CPC: HÁ

2) AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

LEGISLAÇÃO
• CÓDIGO PROCESSO CIVIL (art. 4º)

JURISPRUDÊNCIA
• STF e STJ (Sumulas STJ: 213)

ARTIGOS OBRIGATÓRIOS
• Arts. 4º, I, 5º, 282 e 283 CPC (Petição inicial) Obs: Art. 38, LEF e conexão

VARA/COMPETÊNCIA
• Vara Federal ou Estadual (Fazenda Pública)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• contribuinte ou responsável
• substituto tributário
• ação coletiva – requisitos (dispensada a autorização expressa dos substituídos e a juntada da relação nominal dos filiados)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) – sujeito passivo da relação jurídico tributária (capacidade tributária ativa – art. 7º c/c 119, CTN)

PRELIMINARES (AÇÃO PRINCIPAL OU ACESSÓRIA; DISTRIBUIÇÃO PORDEPENDÊNCIA; RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA; DEPÓSITO, ETC.)
• Não há obrigação legal

PEDIDO LIMINAR
• Pode haver – Art. 273, CPC (cautelar ou tutela antecipada). Obs: Art. 151, II e V, CTN

PEDIDO
• citação do réu
• julgar procedente o pedido para declarar (declaratória pura) a existência de relação jurídica no que concerne a (EXEMPLOS: ...Deduções de base de cálculo por isenção, imunidade ou não-incidência, compensação, alíquota a menor aplicável, declaratória de crédito escritural ICMS e IPI (direito creditório); para declarar a inexistência de relação jurídica e condenar a... (ação declaratóia e condenatória – repetitória, art. 292, CPC).
Obs: direito a compensar
• a condenação do réu aos ônus de sucumbência

VALOR DA CAUSA
• indicar o valor da causa – Art. 286, III, CPC

CUMPRIMENTO DO ART. 39, INCISO I DO CPC: HÁ

3) AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA
LEGISLAÇÃO
• CÓDIGO PROCESSO CIVIL

JURISPRUDÊNCIA
• STF e STJ (Sumulas TFR, 247)

ARTIGOS OBRIGATÓRIOS
• Art. 269, CTN; Arts. 282 e 283 (Petição inicial).Obs: Art. 38, LEF c/c Art. 585, § 1º e conexão (art. 103, 105, 106, CPC)

VARA/COMPETÊNCIA
• Vara Federal ou Estadual (Fazenda Pública)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• contribuinte ou responsável
• substituto tributário

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) – sujeito passivo da relação jurídico tributária (capacidade tributária ativa – art. 7º c/c 119, CTN)

PRELIMINARES (DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA; PRESCRIÇÃO – DEC.20.910/32; DEPÓSITO – TFR, 247, ART. 38, LEF, 151, II, CTN, ETC.)
• Não há obrigação legal

PEDIDO LIMINAR
• Pode haver – Art. 273, CPC (cautelar ou tutela antecipada). Obs: Art. 151, II e V, CTN

PEDIDO
• citação do réu
• julgar procedente o pedido para anular o lançamento tributário (anulatória pura)
• julgar procedente o pedido para anular o lançamento tributário e declarar a (in)existência de relação jurídica
• julgar procedente o pedido para anular a decisão administrativa que denegar a restituição de tributo ou outro pedido do contribuinte (indeferitória de pedido de isenção, imunidade, parcelamento, etc.)
• a condenação do réu aos ônus de sucumbência

VALOR DA CAUSA
• indicar o valor da causa – Valor do lançamento Art. 286, III, CPC

CUMPRIMENTO DO ART. 39, INCISO I DO CPC: HÁ

4) AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

LEGISLAÇÃO
• CÓDIGO PROCESSO CIVIL

JURISPRUDÊNCIA
• STF e STJ (Sumulas STJ: 188, 212)

ARTIGOS OBRIGATÓRIOS
• Arts. 265, CTN; 282 e 283 (Petição inicial) Obs: Art. 38, LEF e conexão

VARA/COMPETÊNCIA
• Vara Federal ou Estadual (Fazenda Pública)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• contribuinte ou responsável
• substituto tributário

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) – sujeito passivo da relação jurídico tributária (capacidade tributária ativa – art. 7º c/c 119, CTN)

PRELIMINARES - ART. 168, CTN; ART. 166, CTN; STF, 546)
• Não há obrigação legal

PEDIDO LIMINAR
• Não pode haver – Art. 170-A, CTN e STJ, 212

PEDIDO
• a citação do réu
• julgar procedente o pedido para condenar o réu a restituir o tributo recolhido indevidamente
• julgar procedente o pedido para declarar a (in)existência de relação jurídica e condenar o réu a restituir o tributo recolhido indevidamente - art. 292, CPC
• julgar procedente o pedido para condenar o réu a restituir e/ou autorização a compensação de tributo recolhido indevidamente - art. 292, CPC
• Multas e juros – arts. 267 e 161, CTN; STJ, 188 c/c 219, CPC
• a condenação do réu aos ônus de sucumbência

VALOR DA CAUSA
• indicar o valor da causa – Art. 286, III, CPC

CUMPRIMENTO DO ART. 39, INCISO I DO CPC: HÁ

5) AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

LEGISLAÇÃO
• CÓDIGO PROCESSO CIVIL e CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

JURISPRUDÊNCIA
• STJ, TRFs e TJs

ARTIGOS OBRIGATÓRIOS
• 156, VIII c/c 164, CTN; 890 a 899, CPC; 334 a 345, CC

VARA
• Vara Federal (União x Estado ou Município) ou Estadual – Fazenda Pública (Estado x Município) - Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• contribuinte ou responsável
• Terceiro – art. 204, § único, CTN
• Substituto tributário

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) – sujeito passivo da relação jurídico tributária (capacidade tributária ativa – art. 7º c/c 119, CTN) – isoladamente ou cumulativamente

PRELIMINARES (CONDIÇÃO ESPECIAL DE AGIR – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL; CONEXÃO EXECUÇÃO FISCAL E DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA – ART. 38, LEF; DEPÓSITO INTEGRAL – STJ, 112 C/ ART. 151, II,
CTN)
• Não há obrigação legal

PEDIDO LIMINAR OU TUTELA ANTECIPADA
• Pode haver – Art. 273, CPC (cautelar ou tutela antecipada). Obs: Art. 151, II e V, CTN

PEDIDO
• depósito extrajudicial: inaplicável em face da necessidade de trânsito em julgado para a extinção do CT (156, VIII c/c 164, §2º, CTN)
• a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta
• o julgamento procedente do pedido para extinguir a obrigação, liberando o autor da dívida, e a conversão em renda da importância consignada
• a condenação do réu aos ônus da sucumbência

VALOR DA CAUSA
• colocar o valor consignado

CUMPRIMENTO DO ART. 39, INCISO I DO CPC: HÁ

6) EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

LEGISLAÇÃO
• CÓDIGO PROCESSO CIVIL E LEI 6.830/80

JURISPRUDÊNCIA
• STF e STJ (Súmulas 392, 393, 394, 400, 406, 409)

ARTIGOS OBRIGATÓRIOS
• Arts. 6º (Petição inicial) e 16, LEF
Obs: Art. 38, LEF c/c Art. 585, § 1º e conexão (art. 103, 105, 106, CPC)

VARA/COMPETÊNCIA
• Vara Federal Especializada - Execução Fiscal -ou Estadual (Fazenda Pública)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• art. 4º, LEF – devedor, fiador, espólio, massa, responsável por dívidas tributárias ou não, sucessores a qualquer título
• contribuinte ou responsável

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) – sujeito passivo da relação jurídico tributária (capacidade tributária ativa – art. 7º c/c 119, CTN)

PRELIMINARES (DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA; EXCEÇÕES – 741 E 745, CPC; PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA; GARANTIA DO JUÍZO)
• Não há obrigação legal

PEDIDO LIMINAR
• Pode haver – Art. 273, CPC (cautelar ou tutela antecipada).

PEDIDO
• a intimação do réu (embargado/a)
• julgar procedente o pedido para extinguir a execução fiscal em face da prescrição/decadência, inexigibilidade do título, ilegitimidade das partes, cumulação indevida de execuções, excesso de execução, nulidade do processo, causas impeditivas modificativas ou extintivas da obrigação, exceções processuais peremptórias (coisa julgada e litispendência) e dilatórias (suspeição, incompetência e impedimento), nulidade do título, inconstitucionalidade da exação, nulidade do processo originário, inocorrência do fato gerador
• a condenação do réu aos ônus de sucumbência

VALOR DA CAUSA
• indicar o valor da causa – Valor da dívida na CDA (atualizada mais encargos legais)

CUMPRIMENTO DO ART. 39, INCISO I DO CPC: HÁ

7)EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

JURISPRUDÊNCIA
• STF e STJ (Súmulas 393)

ARTIGOS OBRIGATÓRIOS
• Art. 5º, LV, CF/88; Art. 267, IV e VI CPC e Arts. 618 c/c 586,
CPC

VARA/COMPETÊNCIA
• Vara Federal Especializada - Execução Fiscal -ou Estadual (Fazenda Pública)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA
• art. 4º, LEF – devedor, fi ador, espólio, massa, responsável por dívidas tributárias ou não, sucessores a qualquer título
• contribuinte ou responsável
• terceiros

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA
• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) – sujeito passivo da relação jurídico tributária (capacidade tributária ativa – art. 7º c/c 119, CTN)

PRELIMINARES (DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA; GARANTIA DO JUÍZO – AFASTA A LEGITIMIDADE DA PENHORA; DILAÇÃO PROBATÓRIA – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA)
• Não há obrigação legal

PEDIDO LIMINAR
• Pode haver – Art. 273, CPC (cautelar ou tutela antecipada) – Suspender
a execução

FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)
• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta defesa processual, utilizando os artigos retrocitados
• Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os pólos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulação/desconstituição da execução fiscal
• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o
pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)

PEDIDO
• Intimação do réu para impugnar
• julgar procedente o pedido para extinguir a execução fiscal em face da nulidade formal e material da CDA (defesa formal); falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título (falta de exequibilidade – art. 586, CPC); prescrição/decadência,pagamento, imunidade, isenção, não incidência, anistia, remissão, compensação, novação (defesa material), cumulação indevida de execuções, excesso de execução, exceções processuais peremptórias (coisa julgada e litispendência) e dilatórias (suspeição, incompetência e impedimento), nulidade do título, inconstitucionalidade da exação, nulidade do processo originário, inocorrência do fato gerador
• a condenação do réu aos ônus de sucumbência

VALOR DA CAUSA
• indicar o valor da causa – Valor da dívida na CDA (atualizada mais encargos legais)

CUMPRIMENTO DO ART. 39, INCISO I DO CPC: HÁ

(Fonte: Dr. Marcus Lívio Gomes. Doutor em Direito Tributário e mestre em Estudos de Direito Financeiro pela Universidad Complutense de Madrid)

sexta-feira, 4 de novembro de 2011

Prazo para pedir restituição de tributos é de 5 anos

A partir do momento em que entrou em vigor a Lei Complementar 118, no dia 9 de junho de 2005, o prazo para pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação passou a ser de cinco anos. Até então, o prazo para o pedido de restituição era de 10 anos. O entendimento é do Supremo Tribunal Federal, definido em acórdão publicado neste mês.

O Recurso Extraordinário discutia a constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu artigo 3º — norma que, ao interpretar o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional, fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários (restituição) relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação.

De acordo com a decisão relatada pela então ministra Ellen Gracie, tratou-se de inovação normativa que ofende ao princípio da segurança jurídica quanto à confiança e ao acesso à Justiça. Para a maioria dos ministros da corte, a aplicação do prazo reduzido é permitida somente às ações ajuizadas após a vacatio legis. A ministra Ellen Gracie informou que o prazo "permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos".

O julgamento terminou em agosto de 2011 com o voto do ministro Luiz Fux. No início do julgamento, em maio de 2010, a ministra Ellen Gracie e os ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso entenderam que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de 10 anos contados do fato gerador. Foram seis votos favoráveis à manutenção e quatro contrários.

A tese do STJ decorreu da aplicação combinada dos artigos 150, parágrafos 1º e 4º; 156, VII; e 168, I, do Código Tributário Nacional. De acordo tais dispositivos, o contribuinte teria o prazo de cinco anos para solicitar a restituição, contados do decurso do prazo para homologação, e de cinco anos, mas contados do fato gerador. Na prática, nos casos de homologação tácita, o prazo era de 10 anos contados do fato gerador.

"Reconhecida a inconstitucionalidade artigo 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005."

No início do julgamento no Supremo divergiram da relatora os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. De acordo com o ministro Marco Aurélio, a Lei Complementar 118/05 apenas interpreta a regra que já valia — ou seja, a reclamação dos valores pagos indevidamente deve ser feita no prazo de cinco anos segundo o que estaria previsto desde 1966, no CTN.
(Fonte: STF - RE 566.621)

Desconsideração da personalidade jurídica: proteção com cautela

A distinção entre pessoa jurídica e física surgiu para resguardar bens pessoais de empresários e sócios em caso da falência da empresa. Isso permitiu mais segurança em investimentos de grande envergadura e é essencial para a atividade econômica. Porém, em muitos casos, abusa-se dessa proteção para lesar credores.

A resposta judicial a esse fato é a desconsideração da personalidade jurídica, que permite superar a separação entre os bens da empresa e dos seus sócios para efeito de determinar obrigações. A ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conta que a técnica jurídica surgiu na Inglaterra e chegou ao Brasil no final dos anos 60, especialmente com os trabalhos do jurista e professor Rubens Requião. "Hoje ela é incorporada ao nosso ordenamento jurídico, inicialmente pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no novo Código Civil (CC), e também nas Leis de Infrações à Ordem Econômica (8.884/94) e do Meio Ambiente (9.605/98)", informou.

A ministra adicionou que o STJ é pioneiro na consolidação da jurisprudência sobre o tema. Um exemplo é o recurso especial (REsp) 693.235, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, no qual a desconsideração foi negada. No processo, foi pedida a arrecadação dos bens da massa falida de uma empresa e também dos bens dos sócios da empresa controladora. Entretanto, o ministro Salomão considerou que não houve indícios de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, requisitos essenciais para superar a personalidade jurídica, segundo o artigo 50 do CC, que segue a chamada "teoria maior".

Segundo Ana de Oliveira Frazão, advogada, professora da Universidade de Brasília (UnB) e especialista no tema , hoje há duas teorias para aplicação da desconsideração. A maior se baseia no antigo Código Civil e tem exigências maiores. Já na teoria menor, com base na legislação ambiental e da ordem econômica, o dano a ser reparado pode ter sido apenas culposo e se aplica, por exemplo, quando há desvio de finalidade da empresa. "Acho a teoria menor muito drástica, pois implica a completa negação da personalidade jurídica. Todavia, entendo que pequenos credores, como consumidores, e credores involuntários, como os afetados por danos ambientais, merecem tutela diferenciada", opina a professora.

Um exemplo da aplicação da teoria menor em questões ambientais foi o voto do ministro Herman Benjamin no REsp 1.071.741. No caso, houve construção irregular no Parque Estadual de Jacupiranga, no estado de São Paulo. A Segunda Turma do STJ considerou haver responsabilidade solidária do Estado pela falha em fiscalizar. Entretanto, a execução contra entes estatais seria subsidiária, ou seja, o estado só arcaria com os danos se o responsável pela degradação ecológica não quitasse a obrigação.

O ministro relator ponderou que seria legal ação de regresso que usasse a desconsideração caso o responsável pela edificação não apresentasse patrimônio suficiente para reparar o dano ao parque. Outro julgado exemplar da aplicação da teoria menor foi o REsp 279.273, julgado pela Terceira Turma do STJ. Houve pedido de indenização para as vítimas da explosão do Shopping Osasco Plaza, ocorrida em 1996. Com a alegação de não poder arcar com as reparações e não ter responsabilidade direta, a administradora do centro comercial se negava a pagar. O relator do recurso, ministro Ari Pargendler, asseverou que, pelo artigo 28 do CDC, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada se há abuso de direito e ato ilícito. No caso não houve ilícito, mas o relator afirmou que o mesmo artigo estabelece que a personalidade jurídica também pode ser desconsiderada se esta é um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Entre as teses consolidadas na jurisprudência do STJ está a aplicada no REsp 1.169.175, no qual a Terceira Turma, seguindo voto do ministro Massami Uyeda, decidiu que a execução contra sócio de empresa que teve sua personalidade jurídica desconsiderada não pode ser limitada à sua cota social. No caso, um professor sofreu queimaduras de segundo grau nos braços e pernas após explosão em parque aquático. A empresa foi condenada a pagar indenização de R$ 20 mil, mas a vítima não recebeu. A personalidade da empresa foi desconsiderada e a execução foi redirecionada a um dos sócios. O ministro Uyeda afirmou que, após a desconsideração, não há restrição legal para o montante da execução.

Pessoas físicas também tentam usar pessoas jurídicas para escapar de suas obrigações.

No REsp 948.117, um devedor se valeu de empresa de sua propriedade para evitar execução. Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, seria evidente a confusão patrimonial e aplicável a "desconsideração inversa". A ministra ressalvou que esse tipo de medida é excepcional, exigindo que se atendam os requisitos do artigo 50 do CC. Empresa controladora Outro exemplo de aplicação da desconsideração da personalidade foi dado no REsp 1.141.447, relatado pelo ministro Sidnei Beneti, da Terceira Turma do STJ. No caso, desconsiderou-se a personalidade jurídica da empresa controladora para poder penhorar bens de forma a quitar débitos da sua controlada. O credor não conseguiu encontrar bens penhoráveis da devedora (a empresa controlada), entretanto a empresa controladora teria bens para quitar o débito. Para o ministro Beneti, o fato de os bens da empresa executada terem sido postos em nome de outra, por si só, indicaria malícia, pois estariam sendo desenvolvidas atividades de monta por intermédio de uma empresa com parco patrimônio.

Entretanto, na opinião de vários juristas e magistrados, a desconsideração não pode ser vista como panaceia e pode se tornar uma faca de dois gumes. A professora Ana Frazão opina que, se, por um lado, aumenta a proteção de consumidores, por outro, há o risco de desestimular grandes investimentos. Esse posicionamento é compartilhado por juristas como Alfredo de Assis Gonçalves, advogado e professor aposentado da Universidade Federal do Paraná, que teme já haver uso indiscriminado da desconsideração pelos tribunais.

A ministra Nancy Andrighi, entretanto, acredita que, no geral, os tribunais têm aplicado bem essa técnica. Ela alertou que criminosos buscam constantemente novos artifícios para burlar a legislação. "O que de início pode parecer exagero ou abuso de tribunais na interpretação da lei, logo se mostra uma inovação necessária", declarou.

A ministra do STJ dá como exemplo um recente processo relatado por ela, o REsp 1.259.018. A principal questão no julgado é a possibilidade da extensão dos efeitos da falência a empresas coligadas para reparar credores. A ministra Nancy apontou que haveria claros sinais de fraude, com transferência de bens entre as pessoas jurídicas coligadas e encerramento das empresas com dívidas. Para a ministra, os claros sinais de conluio para prejudicar os credores autorizaria a desconsideração da personalidade das empresas coligadas e a extensão dos efeitos da falência. Impor limites ao uso da desconsideração também é preocupação constante de outros magistrados do STJ, como manifestado pelo ministro Massami Uyeda em outro processo. No REsp 1.080.682, a Caixa Econômica Federal, por meio da desconsideração, tentou cancelar a transferência de imóvel para pessoa jurídica em processo de falência. O bem pertencia ao ex-administrador da empresa falimentar e, segundo a Caixa, seria uma tentativa de mascarar sua verdadeira propriedade. Contudo, o ministro Uyeda apontou que a transferência do imóvel ocorreu mais de um ano antes da tentativa de penhora. Além disso, naquele momento, o proprietário do imóvel não administrava mais a empresa.
(Fonte: STJ)

Fisco é condenado por dano moral

Uma moradora de João Pessoa (PB) surpreendeu-se ao ser cobrada por dívidas de IPTU de um imóvel que sequer era dela. O município ajuizou uma execução fiscal contra a contribuinte. O terreno, porém, pertencia à própria prefeitura. Em razão dos danos causados com a confusão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve, recentemente, a condenação por danos morais da Fazenda municipal.

Outro contribuinte cobrado por uma dívida de ISS já quitada também conseguiu R$ 2,5 mil de indenização por danos morais contra o município do Rio de Janeiro.

Ainda são poucas as ações no Judiciário que pleiteiam indenizações por danos morais contra as Fazendas públicas por cobrança de débitos não existentes ou pagos antes da inscrição em dívida ativa. No entanto, nesses poucos casos, a Justiça tem dado ganho de causa aos contribuintes, principalmente quando comprovado o dano causado por equívoco do Fisco, seja municipal, estadual ou federal.

A lógica para decretar a condenação tem sido a mesma aplicada às empresas privadas que incluem indevidamente o nome de clientes em cadastros de proteção ao crédito, explica o advogado Fernando Scaff, professor de direito tributário da Universidade de São Paulo (USP). De acordo com o advogado, mesmo com todos os aparatos tecnológicos das Fazendas, os erros cometidos ainda são frequentes. Segundo o advogado, muitos contribuintes, porém, não estão atentos ao fato de poderem ser indenizados pelo Fisco em decorrência das falhas cometidas, que vão desde o envio automático do nome do contribuinte para o Cadastro Informativo de créditos não quitados (Cadin) até o ajuizamento de uma execução fiscal.

Para o advogado Edmundo de Medeiros, professor de direito tributário da Universidade Mackenzie, também é possível pleitear esse mesmo direito para os contribuintes beneficiados por normas tributárias posteriormente consideradas inconstitucionais e que estão sendo cobrados pelos valores não pagos nos últimos cinco anos.

Nesses processos, em geral, a Justiça exige que haja comprovação do dano causado ao contribuinte para conceder a indenização. Assim, para embasar o pedido, segundo Medeiros, o contribuinte deve anexar provas, como a recusa de bancos em conceder novos financiamentos e editais de concorrência em licitações que a empresa deixou de participar por não ter a Certidão Negativa de Débitos (CND) regularizada. Ou até mesmo eventuais repercussões na mídia, caso a empresa seja impedida de atuar em obra pública pela dívida cobrada indevidamente. Uma nova corrente no STJ, porém, tem entendido que o simples equívoco do Fisco ensejaria reparação por danos morais.

O relator do caso da cobrança indevida de IPTU em João Pessoa, Min. Mauro Campbell, ao analisar o recurso da Fazenda, interpretou que o dano moral estaria presumido pelo simples fato de o contribuinte ter sofrido o processo de execução fiscal. A 2ª Turma foi unânime ao seguir o relator. O processo transitou em julgado (não cabe recurso) em março. No voto, Campbell admite que ainda não há uma uniformização no entendimento do STJ com relação à comprovação ou não do dano. Mas cita um outro julgado de 2007, da 2ª Turma, no qual a ministra Eliana Calmon foi relatora. Mesmo entendendo que deve ser feita a comprovação do abalo moral, ao analisar o caso concreto, a ministra optou por presumir a ocorrência do dano. Ela ainda citou precedentes da 3ª e 4ª turmas que admitiram ser apenas a presunção de dano moral suficiente.

No caso do contribuinte cobrado por uma dívida de ISS já paga ao município do Rio, a relatora do processo no STJ, ministra Eliana Calmon, foi enfática ao afirmar que a situação, “acaba por suscitar constrangimento que transcende o mero aborrecimento”. O processo foi finalizado em junho de 2010, com julgamento unânime a favor do contribuinte. Os ministros também mantiveram uma indenização a favor de um contribuinte que teve seu nome inscrito indevidamente na dívida ativa pela União. Segundo o processo, ao fazer a declaração de Imposto de Renda em 1997, com ano-base de 1996, ele teria cometido um erro, posteriormente corrigido com uma declaração retificadora entregue à Receita. No entanto, o Fisco entendeu que houve uma dupla declaração de rendimentos, o que gerou um auto de infração, a inscrição do nome na dívida ativa e o início de uma ação de execução fiscal. Para o relator, ministro Luiz Fux, o contribuinte “sofreu não só constrangimento, mas indignação e revolta ante o fato de ter sido processado por inscrição indevida de débito na dívida ativa”. A 1ª Turma foi unânime ao condenar a União a indenizar em R$ 2,5 mil por danos morais. O processo terminou em dezembro de 2008.

O diretor do Departamento de Serviço Público, que representa a União nos processos do STJ, João Bosco Teixeira, afirma que são pouquíssimos os processos desse tipo que envolvem a União. “Nesses casos, porém, dificilmente conseguimos reverter a decisão no STJ, que não pode rever provas, mas tentamos ao menos reduzir os valores de indenização”. Até as decisões dos Tribunais Regionais Federais (TRFs), Teixeira afirma ainda ser possível exigir que haja a comprovação real do dano causado.
(Fonte: Jornal Valor Economico)