Cidade de Blumenau, Brasil

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terça-feira, 16 de setembro de 2014

JURISPRUDÊNCIA: STJ e princípio da insignificância no crime de descaminho(*)

O princípio da insignificância só é aplicável ao crime de descaminho – previsto no artigo 334 do Código Penal – quando o valor dos tributos não pagos for inferior a R$ 10 mil, limite que não pode ser alterado por portaria do ministro da Fazenda, mas apenas por lei.
Com esse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) para determinar o prosseguimento de ação penal em um caso de importação de mercadorias sem pagamento dos impostos, calculados em R$ 11.123,97.
O limite de R$ 10 mil foi instituído pela Lei 11.033/04 (que alterou a Lei 10.522/02) como valor mínimo para a Fazenda Nacional executar dívidas fiscais. Posteriormente, a portaria 75/12 do Ministério da Fazenda elevou esse valor para R$ 20 mil. Para o TRF4, se a administração fazendária decidiu não executar débitos abaixo de R$ 20 mil, esse também deveria ser o limite para a aplicação do direito penal aos casos de descaminho.
O Ministério Público Federal recorreu ao STJ contra a decisão do tribunal regional, que concluiu pela atipicidade da conduta em vista do princípio da insignificância e trancou a ação penal contra o importador.
Ressalva pessoal
O relator do recurso no STJ, ministro Rogerio Schietti Cruz, destacou que o tribunal, ao julgar em novembro passado o Recurso Especial 1.112.748 sob o rito dos repetitivos, manifestou-se pela possibilidade de aplicação do princípio da insignificância quando o valor do tributo frustrado não ultrapassar R$ 10 mil, seguindo assim o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF).
Naquele julgamento, mesmo reconhecendo que a questão era pacífica no STJ e no STF, o ministro ressalvou seu entendimento pessoal, contrário à vinculação do princípio da insignificância ao valor da dívida mínima executável.
Ele criticou esse entendimento jurisprudencial, “que parte de uma opção de política administrativo-fiscal, movida por interesses estatais conectados à conveniência, à economicidade e à eficácia administrativas, para subordinar o exercício da jurisdição penal à iniciativa de uma autoridade fazendária”.
Schietti afirmou que a aplicação da insignificância a crimes tributários de até R$ 10 mil contrasta com os parâmetros adotados pelos tribunais em relação à “criminalidade de rua”, lembrando que o STJ já se negou a considerar insignificante o furto de uma colher de pedreiro avaliada em R$ 4,00 só porque houve escalada de muro para a prática do crime.
Cobrança administrativa
Segundo o ministro, a análise para a aplicação da insignificância não pode ocorrer unicamente sob a ótica da conveniência da administração tributária, pois o bem jurídico tutelado no crime de descaminho não é apenas o erário. Para ele, outros valores estão envolvidos, como o prestígio da administração pública, a regulação da balança comercial e a proteção à indústria nacional.
Além disso, afirmou, a opção da Fazenda de deixar de executar dívidas inferiores ao limite estabelecido não significa que o estado tenha perdoado o débito fiscal, o qual poderá ser cobrado administrativamente.
“Não há a declaração de extinção da dívida pelo estado, mas unicamente uma opção de não cobrar a dívida. Como, então, estabelecer para fins penais um valor considerado em sede executivo-fiscal, com base apenas no custo benefício da operação, se não houve, de fato, a renúncia do tributo pelo estado?”, indagou o ministro.
Efeito retroativo
Em seu voto, Schietti destacou também que o STF, em julgamento recente, considerando a portaria do Ministério da Fazenda, admitiu a incidência do princípio da insignificância em casos de descaminho de até R$ 20 mil.
Entretanto, Schietti entendeu não ser possível que o ministro da Fazenda, por meio de portaria, altere o patamar fixado para o arquivamento de execuções fiscais, já que este valor foi estabelecido por lei e somente outra lei poderia mudá-lo – como ocorreu com as Leis 10.522 e 11.033.
Mesmo se a Portaria 75 fosse válida, acrescentou o relator, ela ainda assim não poderia ser aplicada retroativamente no caso julgado pela Sexta Turma, cujos fatos se deram antes de sua edição: “Não se trata aqui de norma penal mais benéfica, dotada de retroatividade. A norma penal está descrita no artigo 334 do Código Penal, que, em momento algum, foi modificado. O que sofreu alteração foi tão somente o critério utilizado pela Fazenda Nacional para o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções.”
Considerando que o valor apurado no caso ultrapassou o mínimo previsto na Lei 10.522, vigente à época dos fatos, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso do Ministério Público para determinar o prosseguimento da ação penal.
O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.
(FONTE: STJ)

(*) Descaminho é a importação ou exportação de mercadoria permitida em lei, porém com fraude no pagamento de impostos e taxas devidos, em relação à operação efetuada.
A diferença entre o contrabando e o descaminho está no fato de que este têm características tributárias e pode ser sanado com o pagamento ou recolhimento do imposto, já o contrabando é crime de ordem penal e tributária inafiançável de produtos proibidos. Descaminho é um tipo de crime de ordem tributária, pois de acordo com a legislação brasileira está tipificado no artigo 334 do Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei nº2.848, de 07 de dezembro de 1940), diferente da figura do contrabando aonde a tipificação principal é importar ou exportar mercadoria proibida.
Um exemplo atual de descaminho, é o transporte de gasolina da Venezuela para o Brasil, mais comum nos estados do norte.

quarta-feira, 10 de setembro de 2014

JURISPRUDÊNCIA: Receita Federal pode quebrar sigilo bancário sem necessidade de autorização judicial


A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) decidiu, em julgamento realizado na última semana, que o Fisco tem direito a quebrar o sigilo bancário sem prévia autorização judicial. A decisão em recurso ajuizado pela Fazenda Nacional restabeleceu um lançamento que havia sido desconstituído pela Justiça Estadual de Balneário Camboriú (SC).
Conforme o relator do processo, desembargador federal Otávio Roberto Pamplona, a decisão da turma, baseada em legislação vigente, ainda não está pacificada na jurisprudência e sua constitucionalidade segue em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse caso, segundo o magistrado, enquanto não houver o exame definitivo acerca da quebra de sigilo bancário por todos os ministros do STF, a ação da Receita Federal goza da presunção de constitucionalidade, não subsistindo motivo para declarar nulo o lançamento.
Segundo Pamplona, a Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo bancário por parte das autoridades fiscais desde que autorizada por delegado da Receita Federal, após instauração de processo administrativo ou procedimento fiscal, sendo ressaltado na lei o dever de sigilo. “A rigor, há apenas a transferência da obrigação de sigilo, que passa da instituição bancária à autoridade fiscal”, observou Pamplona.
Para o desembargador, a necessidade de ajuizar uma ação judicial postulando essa quebra sempre que houver a necessidade de acesso à vida financeira das empresas por parte da fiscalização tributária seria uma medida descabida. “O adequado, a meu sentir, é permitir-se, como autorizam a Lei nº 9.311/96 e a Lei Complementar nº 105/2001, que a autoridade fiscal, através de procedimento administrativo próprio, proceda à quebra do sigilo”, escreveu.
Ele frisou que, caso o contribuinte se sinta prejudicado, poderá então buscar a Justiça. “É de se presumir a legitimidade da ação das autoridades constituídas, devendo o contrário ser provado”, concluiu.
(Fonte: TRF/4ª Região - Processo: Ag 0001375-96.2014.404.0000)



segunda-feira, 8 de setembro de 2014

STF – Descontos incondicionais não integram base de cálculo do IPI


Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o valor dos descontos incondicionais não integra a base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). A decisão foi tomada na sessão desta quinta-feira (4), na qual o Plenário, seguindo o voto do relator do caso, ministro Marco Aurélio, declarou inconstitucional o parágrafo 2º do artigo 14 da Lei 4.502/1964, com redação dada pelo artigo 15 da Lei 7.798/1989, apenas no tocante à inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do tributo.
O STF entendeu que a inclusão de novo fato gerador por meio de lei ordinária violou o artigo 146, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição federal, que reserva esta competência unicamente a lei complementar. A decisão ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 567935, apresentado pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que deu parcial provimento à apelação para reconhecer a uma empresa o direito de excluir o valor dos abatimentos incondicionais do cálculo do tributo. O RE teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual e a solução afetará mais de 100 casos semelhantes que estão sobrestados na Justiça Federal.
O ministro Marco Aurélio destacou que, sob a ótica contábil ou jurídica, desconto incondicional é aquele concedido independentemente de qualquer condição, não sendo necessário que o comprador pratique qualquer ato subsequente ao de compra para fazer jus ao benefício e que, uma vez concedido, não será pago. “Ou seja, os valores abatidos repercutem no preço final, o produtor não recebe, mas está compelido a recolher o imposto”, verificou.
Ele argumentou que, ao incluir esta modalidade de abatimento de preços no cálculo do imposto por meio de lei ordinária foi invadida a competência de lei complementar. O ministro observou que fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos previstos na Constituição estão fixados no Código Tributário Nacional (CTN), cabendo ao legislador ordinário papel limitado na instituição de impostos, apenas com o objetivo de harmonizar o sistema impositivo. O ministro sustentou que o legislador ordinário federal, ao instituir os impostos, deve observar o regramento básico relativo a fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade formal.
Ressaltou que, embora proveniente do Congresso Nacional, a lei complementar, por revelar normas gerais em matéria tributária, ou seja, por dispor sobre interesses de todas unidades federativas, é lei do estado nacional e vincula as pessoas constitucionais que compõem a federação, incluída a União, sem que isso represente lesão ao princípio federativo. “Em outras palavras, a lei complementar está a serviço da Constituição e não da União Federal”, afirmou.
(Fonte: STF) 

terça-feira, 2 de setembro de 2014

Norma que tributa aluguel de data center no exterior é ambígua, dizem especialistas

O ato declaratório da Receita Federal, publicado no Diário Oficial, na segunda-feira, 18, que exige a cobrança de impostos e contribuições nas operações de aluguel de data center no exterior, deve provocar inúmeras controvérsias.
A razão disso é que, embora determine que a contratação de um data center não se caracteriza como uma locação de bem móvel, mas sim como uma típica prestação de serviços, incidindo portanto o Imposto de Renda (IRRF), a CIDE/Royalties e as contribuições de PIS-importação e Cofins-importação, o ato declaratório não deixa claro quais são esses serviços.
O texto diz apenas que "as remessas para o exterior em pagamento pela utilização remota de infraestrutura para processamento de dados e armazenamento de informações em alta performance (data center) constituem remuneração pela prestação de serviços técnicos e estão sujeitas à incidência de IRRF, CIDE/Royalties e PIS/Cofins".
Isso, na opinião de especialistas, pode dar margem a interpretações diversas, especialmente no que diz respeito à oferta de software como serviço (SaaS, na sigla em inglês). Como a medida diz que a "atividade de prestação de serviço por um data center, tendo em vista sua própria natureza, não é passível de segregação para efeitos tributários entre os equipamentos e a gestão dos serviços de apoio que a compõe", os serviços de SaaS poderão ser tributados.
Há o risco do Fisco dar interpretação distinta para o significado de software como serviço, avalia Ricardo Hiroshi Akamine, advogado tributarista especializado na área de tecnologia e inovação do escritório Pinhão e Koiffman Advogados. Segundo ele, há uma predisposição da Receita Federal em não permitir a segregação entre o que é serviço de hardware, serviço de software e serviço de processamento de dados.
"O Office 365, pacote de escritório online, da Microsoft, por exemplo, é passível de ser entendido como não tendo nenhum de serviço técnico. Já o Salesforce CRM, que contém uma ampla gama de recursos de CRM, com gerenciamento e relatórios, pode ser enquadrado como prestação de serviços técnicos, uma vez que exige algum conhecimento específico, dependendo do tipo de relatório a ser gerado", explica Akamine.
O objetivo da Receita é aumentar a arrecadação, já que o uso de serviços de hardware de data center no exterior, além de ter custo mais baixo e, consequentemente, um efeito menor sobre o caixa do governo, é menos usual pelas empresas no Brasil, exceto as subsidiárias de algumas multinacionais que operam aqui. Quando se incorpora serviços, o valor já aumenta substancialmente.
Para o Victor Arnaud, diretor da Alog Data Centers, fornecedora de infraestrutura de TI, dependendo do entendimento da Receita sobre a utilização remota de infraestrutura para acesso a informações, as ofertas de SaaS e PaaS (plataforma como serviço) serão tributadas. Isso, na opinião do executivo, tornará os serviços mais caros e acabará com a vantagem para a empresa usar software na nuvem se o data center do provedor estiver no exterior.
Origem da polêmica
O estopim da polêmica foi uma representação de divergência encaminhada a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) pela Superintendência da Receita Federal da 9ª Região Fiscal (Paraná e Santa Catarina), alegando a existência de soluções de consulta divergentes para o mesmo assunto da Superintendência da 8ª Região Fiscal (São Paulo). Esta última entendia que prestação de serviços por um data center é passível de segregação, ou seja, que a atividade executada pelo data center pode ser dividida em duas partes.
Uma se refere aos servidores que podem ser objeto de locação. Nesse caso, existe um contrato específico, portanto não incidiria a contribuição do PIS e da Cofins. A outra diz respeito à contratação de serviços em separado, ou seja, objeto de outro contrato, no caso, com a mesma empresa, "para garantir o bom funcionamento dos servidores locados", tais como "os serviços de segurança, acesso à internet, climatização do ambiente, garantia de fornecimento estável e geração de energia elétrica, para evitar danos aos servidores e comprometimento de seu funcionamento, além de manutenção e garantia de substituição dos servidores no caso de falhas e problemas técnicos".
Resumidamente, a Superintendência de São Paulo entende que as remessas relativas ao contrato pelo aluguel dos servidores não sofrem a incidência do PIS-importação nem da Cofins-importação, por ausência de previsão legal; também não haveria a incidência dessas mesmas contribuições sobre as remessas em pagamento pela prestação de serviços necessários ao "bom funcionamento dos servidores locados", constantes de outro contrato, porque seriam serviços cujos resultados se verificam no exterior.
Por outro lado, a Superintendência da 9ª Região Fiscal avalia que a contratação de data center como um todo — nesse caso, não é feita a segmentação entre servidores e serviços de apoio — no exterior não se caracteriza como um prestação de serviço, mas sim como locação de bem móvel, tendo como base a Súmula Vinculante STF nº 31. Assim, empresa domiciliada no Brasil contrata empresa domiciliada no exterior que armazena e processa em alta performance, devendo, portanto, sofrer a tributação pertinente.
(Fonte: TI Inside.com)

terça-feira, 19 de agosto de 2014

LC 147/2014 - SIMPLES - NOVIDADES (artigo de Amal Nasrallah)


Foi publicada hoje no Diário Oficial a Lei Complementar nº 147/2014 que promoveu diversas alterações na Lei Complementar 123/2006 que trata do Simples Nacional
O Simples  Nacional é um regime de tributação benéfico aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. O Simples engloba a participação de todos os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Dependendo da atividade, pode abranger os seguintes tributos, IRPJ, CSLL, Cofins, PIS, CPP, ISS, ICMS.
Para aderir ao Simples Nacional é necessário basicamente, que a sociedade atenda os seguintes requisitos: a) enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; b) cumprir as exigências da legislação; c) formalizar a opção pelo Simples Nacional.
Consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
Conforme mencionado, a base de cálculo para a determinação do valor devido mensalmente pela ME ou EPP optante pelo Simples Nacional é a receita bruta total mensal auferida (regime de competência) ou recebida (regime de caixa), conforme opção feita pelo contribuinte.
Ocorre que nem todas as atividades podem participar do SIMPLES. De fato, dentre outras atividades, não poderiam aderir ao regime profissões regulamentadas, como médicos, advogados, arquitetos, engenheiros, jornalistas, etc.
Agora isso mudou, com a publicação da Lei Complementar nº 147/2014, foram admitidas as seguintes atividades: advocacia; fisioterapia; corretagem de seguro; medicina, inclusive laboratorial e enfermagem; veterinária; odontologia;  psicologia; psicanálise; terapia ocupacional; acupuntura; podologia; fonoaudiologia; clínicas de nutrição e de vacinação e bancos de leite;  serviços de comissária; de despachantes; de tradução e de interpretação;  arquitetura; engenharia; medição; cartografia; topografia; geologia; geodésia; testes, suporte e análises técnicas e tecnológicas; pesquisa; design; desenho; agronomia; representação comercial e demais atividades de intermediação de negócios e serviços de terceiros; perícia; leilão e avaliação; auditoria; economia; consultoria; gestão; organização; controle e administração; jornalismo e publicidade; agenciamento, exceto de mão de obra; outras atividades do setor de serviços que tenham por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não.
Seguem as tabelas que devem ser aplicadas às atividades mencionadas:
Atividade advocatícia
Abrange os seguintes tributos: IRPJ, CSLL, Cofins, PIS, e ISS (não engloba CPP)
Receita Bruta em 12 meses (em R$)Alíquota
Até 180.000,004,50%
De 180.000,01 a 360.000,006,54%
De 360.000,01 a 540.000,007,70%
De 540.000,01 a 720.000,008,49%
De 720.000,01 a 900.000,008,97%
De 900.000,01 a 1.080.000,009,78%
De 1.080.000,01 a 1.260.000,0010,26%
De 1.260.000,01 a 1.440.000,0010,76%
De 1.440.000,01 a 1.620.000,0011,51%
De 1.620.000,01 a 1.800.000,0012,00%
De 1.800.000,01 a 1.980.000,0012,80%
De 1.980.000,01 a 2.160.000,0013,25%
De 2.160.000,01 a 2.340.000,0013,70%
De 2.340.000,01 a 2.520.000,0014,15%
De 2.520.000,01 a 2.700.000,0014,60%
De 2.700.000,01 a 2.880.000,0015,05%
De 2.880.000,01 a 3.060.000,0015,50%
De 3.060.000,01 a 3.240.000,0015,95%
De 3.240.000,01 a 3.420.000,0016,40%
De 3.420.000,01 a 3.600.000,0016,85%

Atividades: medicina, inclusive laboratorial e enfermagem; veterinária; odontologia;  psicologia; psicanálise; terapia ocupacional; acupuntura; podologia; fonoaudiologia; clínicas de nutrição e de vacinação e bancos de leite;  serviços de comissária; de despachantes; de tradução e de interpretação;  arquitetura; engenharia; medição; cartografia; topografia; geologia; geodésia; testes, suporte e análises técnicas e tecnológicas; pesquisa; design; desenho; agronomia; representação comercial e demais atividades de intermediação de negócios e serviços de terceiros; perícia; leilão e avaliação; auditoria; economia; consultoria; gestão; organização; controle e administração; jornalismo e publicidade; agenciamento, exceto de mão de obra; outras atividades do setor de serviços que tenham por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não
Abrange os seguintes tributos:  IRPJ, PIS, CSLL, Cofins  e CPP e ISS
Receita Bruta em 12 meses (em R$)Alíquota
Até 180.000,0016,93%
De 180.000,01 a 360.000,0017,72%
De 360.000,01 a 540.000,0018,43%
De 540.000,01 a 720.000,0018,77%
De 720.000,01 a 900.000,0019,04%
De 900.000,01 a 1.080.000,0019,94%
De 1.080.000,01 a 1.260.000,0020,34%
De 1.260.000,01 a 1.440.000,0020,66%
De 1.440.000,01 a 1.620.000,0021,17%
De 1.620.000,01 a 1.800.000,0021,38%
De 1.800.000,01 a 1.980.000,0021,86%
De 1.980.000,01 a 2.160.000,0021,97%
De 2.160.000,01 a 2.340.000,0022,06%
De 2.340.000,01 a 2.520.000,0022,14%
De 2.520.000,01 a 2.700.000,0022,21%
De 2.700.000,01 a 2.880.000,0022,21%
De 2.880.000,01 a 3.060.000,0022,32%
De 3.060.000,01 a 3.240.000,0022,37%
De 3.240.000,01 a 3.420.000,0022,41%
De 3.420.000,01 a 3.600.000,0022,45%

Atividades: fisioterapia e corretagem de seguro
Abrange os seguintes tributos: IRPJ, PIS, CSLL, Cofins  e CPP e ISS
Receita Bruta em 12 meses (em R$)Alíquota
Até 180.000,006,00%
De 180.000,01 a 360.000,008,21%
De 360.000,01 a 540.000,0010,26%
De 540.000,01 a 720.000,0011,31%
De 720.000,01 a 900.000,0011,40%
De 900.000,01 a 1.080.000,0012,42%
De 1.080.000,01 a 1.260.000,0012,54%
De 1.260.000,01 a 1.440.000,0012,68%
De 1.440.000,01 a 1.620.000,0013,55%
De 1.620.000,01 a 1.800.000,0013,68%
De 1.800.000,01 a 1.980.000,0014,93%
De 1.980.000,01 a 2.160.000,0015,06%
De 2.160.000,01 a 2.340.000,0015,20%
De 2.340.000,01 a 2.520.000,0015,35%
De 2.520.000,01 a 2.700.000,0015,48%
De 2.700.000,01 a 2.880.000,0016,85%
De 2.880.000,01 a 3.060.000,0016,98%
De 3.060.000,01 a 3.240.000,0017,13%
De 3.240.000,01 a 3.420.000,0017,27%
De 3.420.000,01 a 3.600.000,0017,42%

AULA: dicas para segunda fase em DIREITO TRIBUTÁRIO do exame da OAB


Dicas do Professor Alessandro Spilborghs, da LFG para a 2ª fase de tributário. 


TRIBUTÁRIO na LATA - 1ª DICA:
Para o Supremo Tribunal Federal as “isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas” (Súmula 544). Veja também os arts. 178 c/c 104, III, CTN. Isenção ONEROSA é aquela concedida sob PRAZO CERTO e sob determinadas CONDIÇÕES. 
Se for isenção NÃO ONEROSA, entende o STF que ela pode ser revogada a QUALQUER TEMPO e isso não se equipara à instituição ou majoração de tributo, logo, NÃO estará sujeita ao PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. (RE 236881 / RS). O tributo pode voltar a ser cobrado IMEDIATAMENTE à revogação.

2ª DICA:
Para identificar a AUTORIDADE COATORA no Mandado de Segurança observe a lição trazida por Hely Lopes Meirelles e utilizada pelo STJ: “numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o COATOR É O CHEFE DO SERVIÇO QUE ARRECADA O TRIBUTO E IMPÕE AS SANÇÕES FISCAIS RESPECTIVAS, usando do seu poder de decisão" (Mandado de Segurança, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 63). Veja também STJ. RMS 21.533/DF.

3ª DICA
A IMUNIDADE RECÍPROCA que proíbe a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios de exigirem IMPOSTOS uns dos outros também é EXTENSIVA ao patrimônio, renda e serviços relacionados a finalidades essenciais das AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES (art. 150, § 2º, CF).
E para o Supremo Tribunal Federal essa mesma imunidade protege também as EMPRESAS PÚBLICAS e as SOCIEDADES de ECONOMIA MISTA em relação aos serviços públicos por elas prestados, desde que de exclusivamente ESTATAIS e ESSENCIAIS à população. (RE 407099 e RE 524615).

4ª DICA:
Toda vez que um tributo é MAJORADO precisamos observar as regras da ANTERIORIDADE (anual e nonagesimal), ressalvadas suas exceções (art. 150, § 1º, CF). O mesmo vale se a majoração ocorre por MEDIDA PROVISÓRIA, mas nesse caso o EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE deve ser contado a partir da data da CONVERSÃO da medida provisória em LEI e os 90 DIAS contados da data da PUBLICAÇÃO da medida provisória. Precedentes do STJ (RE 402573 AgR).

5ª DICA:
O PRAZO PRESCRICIONAL para a REPETIÇÃO DO INDÉBITO de tributos sujeitos ao LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO , após a entrada em vigor da LC 118/05, é de 5 ANOS contados da DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. Antes o prazo era contado da data da homologação do pagamento, hoje em dia não mais, cuidado! Veja informativos 498 e 502 do STJ.

6ª DICA:
É VEDADO à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar TRIBUTO com efeito de CONFISCO (art. 150, IV, CF).
Mas apesar de se tratar de um princípio constitucional tributário, vale também na aplicação de MULTAS?
Segundo o STF as MULTAS também SUJEITAM-SE à PROIBIÇÃO DO CONFISCO, de modo que o valor da cobrança deve ser proporcional e razoável à situação que ensejou a autuação. (RE 632315 AgR – PE)

7ª DICA:
A PRESUNÇÃO DE FRAUDE à execução fiscal ocorrerá a partir da data da INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA, sendo irrelevantes a boa fé do adquirente ou o registro de penhora do bem. Portanto NÃO SE APLICA a Súmula 375 do STJ nas execuções fiscais. (REsp 1252817/AL)

segunda-feira, 18 de agosto de 2014

STJ e a contribuição previdenciária sobre férias usufruídas (artigo de Caio César Morato)


 Há muito, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado o seu entendimento no sentido de que os valores pagos a título de férias usufruídas e o acréscimo constitucional de um terço decorriam do trabalho prestado pelo empregado nos meses anteriores. Caso as férias não fossem gozadas, tais valores seriam caracterizados como indenização e, desta forma, não estariam sujeitos à incidência da contribuição.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em 2009, no julgamento do AgRg no AI 727.958/MG — que versou sobre os pagamentos realizados aos servidores públicos[1] — de relatoria do ministro Eros Grau, decidiu que o terço constitucional de férias possui caráter indenizatório.
Diante dessa manifestação, o STJ reviu seu entendimento.
Em março de 2014, no REsp 1.230.957, representativo da controvérsia, a corte superior afastou a exigência da contribuição sobre o terço constitucional de férias. Nesse julgamento o STJ também decidiu que a contribuição não deve incidir sobre as verbas pagas ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado e nos 15 dias iniciais do auxílio doença.
Mais recentemente, em maio de 2014, o STJ, ao analisar o REsp 1.322.945, declarou a ilegalidade da exigência da Contribuição Previdenciária sobre as férias gozadas pelos empregados. Declarou que, por ser o terço constitucional acessório aos pagamentos relativos às férias usufruídas, este último também não deve ser tributado.
As recentes decisões proferidas pelo STJ ainda poderão ser revistas pelo STF, contudo representam um importante indicativo aos contribuintes, pois os tribunais regionais deverão seguir o mesmo entendimento.
No quadro abaixo apresentamos uma síntese da posição atual dos tribunais superiores sobre quais verbas devem ser incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregador:
VerbaObservaçõesSTFSTJ
Férias UsufruídasO STF ainda não se manifestou. O STJ entendeu que a contribuição não deve incidir.-Resp 1.322.945 (Globex) - Não submetido a sistemática dos recursos repetitivos. A Fazenda opôs embargos de declaração que aguardam julgamento.
Salário Maternidade e PaternidadeO STJ entende que a contribuição deve ser exigida sobre a verba. O STF reconheceu a repercussão geral do tema em um processo que aguarda julgamento.Reconhecida a repercussão geral no RE nº 576.967 (Roberto Barroso), o julgamento ainda não foi iniciado.
Aviso Prévio IndenizadoO STF ainda não se manifestou. O STJ entendeu que a contribuição não deve incidir.-
15 dias iniciais de auxílio doença ou acidenteO STJ entende que a contribuição não deve ser exigida sobre a verba. O STFnão conheceu nenhum recurso sobre o tema por entender que a matéria não possui repercussão geral.Não conheceu o RE nº 611.505 por entender que não há repercussão geral, o recurso aguarda julgamento.
1/3 Constitucional de FériasO STJ entende que a contribuição não deve ser exigida sobre a verba. O STF reconheceu a repercussão geral do tema em um processo que aguarda julgamento.Repercussão geral reconhecida no RE nº 593.068, cujo julgamento não foi iniciado. Relator Roberto Barroso. 
Horas extrasO STJ entende que a contribuição deve ser exigida sobre a verba. O STF reconheceu a repercussão geral do tema em um processo que aguarda julgamento, e pode reverter o entendimento do STJ.Resp 1.358.281 (Raça Transp.) - Representativo da Controvérsia (art. 543-C). Julgado em 23/04/2014, aguarda formalização do acórdão.
Adicional Noturno
Adicional de Periculosidade
Adicional de InsalubridadeO STF e o STJ ainda não se manifestaram sobre a matéria.-
Como se vê, os tribunais superiores já reconheceram que muitas verbas pagas pelos empregadores aos seus empregados devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária.
Contudo, as decisões proferidas até o momento não afetam os contribuintes que não tenham ajuizado ações para discutir o tema, uma vez que a vinculação de um tema pelas sistemáticas dos artigos 543-B (repercussão geral) e 543-C (recursos repetitivos) não representam a revogação da legislação ou a alteração do entendimento da Receita Federal.
Tanto é assim, que na Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação 126, publicada no fim de maio, para orientar os fiscais do país, a Receita Federal externou seu entendimento no sentido de que o aviso prévio indenizado, o 13º salário e a importância paga pelo empregador nos 15 dias que antecedem o auxílio doença devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Diante desse quadro, recomendamos que os contribuintes identifiquem os pagamentos já realizados a título de contribuição previdenciária e busquem a recuperação dos valores recolhidos indevidamente, bem como o afastamento da exigência para o futuro.

[1] Atualmente, está pendente de julgamento na Corte Suprema o RE nº 593.068, em que houve o reconhecimento da repercussão geral, de relatoria do Min. Roberto Barroso, que trata especificamente da incidência da contribuição previdenciária sobre 1/3 constitucional de férias, horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade, pagos aos empregados do setor privado.
(Fonte:Conjur.com)

O STF e a imunidade tributária: os extremos entre pecinhas e carros (artigo de Rubens Glezer e Fernando Faina)


Há muitos motivos para que uma conta não seja dividida em partes iguais. Em uma turma de amigos, um deles pode estar passando por dificuldades financeiras ou de modo geral essas pessoas valorizam conviver tendo uma regra de cordialidade recíproca. Mesmo sob regras claras, em alguns casos esse grupo de amigos pode ter dúvidas: a conta deve ser repartida para beneficiar um colega pouco íntimo que esteja passando por dificuldades financeiras? O mesmo ocorre com a imunidade tributária reconhecida na Constituição Federal para livros e periódicos.
A perda arrecadatória do fisco é justificada e compensada pelo ganho que a circulação de informações gera para toda a comunidade. Há dúvida, porém, se essa imunidade deve ser estendida a livros eletrônicos, ou ainda, a produtos que são vendidos juntos a livros e periódicos. Nesses casos o Supremo Tribunal Federal tem que decidir quem precisa ou não dividir a conta tributária.
Essa questão parece fácil, mas há constantes debates sobre quais sãos os critérios para distinguir os produtos imunes dos tributáveis, tal como ocorreu no recente julgamento do Recurso Extraordinário 595.676.
Se trata de um caso a respeito da venda de peça eletrônicas vendidas juntamente com instruções didáticas para que, se adquiridos todos os fascículos, o adquirente seria capaz de montar um computador. Apesar de todos os ministros concordarem que a regra da imunidade não deve estar presa às palavras “livro” e “periódicos”, ainda assim pairava a dúvida se a obtenção de um produto final como um computador poderia receber essa imunidade. Para resolver esse problema, os ministros debateram com o objetivo de encontrar um bom critério para decidir esse e outros casos semelhantes; mas não chegaram a um acordo.
O ministro Roberto Barroso indicou que a imunidade atinge apenas produtos que não teriam viabilidade econômica caso fossem vendidos separadamente. Já para o ministro Teori Zavascki, os produtos “acessórios” poderiam receber o benefício, sem entrar em um detalhamento maior sobre o que confere o caráter de “acessoriedade” ao produto. Ministros como Marco Aurélio e Luiz Fux atrelaram o benefício à finalidade didática e educativa dos produtos. Esses critérios, porém, nem sempre são harmônicos e falta de preponderância de um deles dificulta saber qual é a regra que o Supremo segue.
Em vista dessa dificuldade em encontrar um bom critério, o ministro Gilmar Mendes fez a seguinte provocação: será que um carro vendido em partes, acompanhado de um manual de montagem, deveria ser imune aos tributos como IPI e ICMS? É claro que há um exagero e um certo terrorismo no argumento, mas ele elucida como a imprecisão sobre os critérios deixa os agentes econômicos e o próprio judiciário sem uma  orientação adequada sobre o que é permitido e o que é proibido.
Como resultado, a imunidade para o caso foi reconhecida, mas o desafio do ministro Gilmar Mendes foi respondido de forma insatisfatória: os casos abusivos seriam barrados com base em juízos de razoabilidade. Ainda que essa resposta permita concluir que o tribunal tenderá a agir corretamente em casos extremos, todos os casos difíceis permanecem sem resposta, podendo ser modificados conforme a composição e a conjuntura do Supremo Tribunal Federal.
É relevante a apontar que os ministros se mostraram dispostos a debater os critérios, mas faltou algum procedimento ou prática que os estimulasse ao consenso. É prioritário que esse problema estrutural seja resolvido, pois do contrário ficamos sem saber como agir, a não ser que em casos extremos de pecinhas eletrônicas ou carros em fascículos.
(Fonte:Conjur.com)

IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO: Tributos devem ser restituídos em caso de perdimento de mercadoria (Artigo de Gustavo Henrique Maia de Almeida)


A pena de perdimento da mercadoria é a sanção administrativa mais severa no âmbito aduaneiro e decorre do cometimento de uma infração,[1] de ações que causem “dano ao erário”[2], ou em casos de mercadoria abandonada.[3]
Sem pretender adentrar neste mérito, cumpre informar e salientar que, ainda que a pena de perdimento seja determinada, sem o efetivo leilão da mercadoria ou destinação, em tese, ainda haverá medidas para relevação desta situação, com a consequente relevação da pena, seja administrativamente ou medida judicial.
Ocorre que, sendo irreversível a pena de perdimento, caberá restituição do imposto de importação, tendo em vista haver previsão legal pela não incidência do imposto de importação em casos de pena de perdimento.[4]
Conforme o texto legal, a não incidência refere-se a bens com pena de perdimento decretada, mas que ainda estejam em poder da Secretaria de Receita Federal, já que a parte final do artigo restringe a não aplicação do imposto de importação para bens já desembaraçados, como por exemplo, em casos de revisão aduaneira.
Quanto às maneiras de se reaver o montante recolhido como imposto de importação, em relação à restituição, as possibilidades encontram-se expressas em rol[5], não havendo previsão para o caso da pena de perdimento da mercadoria.
Por outro lado, há possibilidade do pedido de compensação[6], tanto na legislação específica aduaneira como geral tributária[7], com ressalva expressa de que a compensação não pode ocorrer com tributos ou contribuições decorrentes de outra operação de importação.[8] Dessa forma, as possibilidades estão concentradas em outros tributos e contribuições como IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IPI. O pedido deve seguir os ditames administrativos legais[9].
Recentemente, o Conselho Administrativo de Recursos Federais (Carf), decidiu de forma favorável aos importadores que se encontrem na situação delimitado pelo tema:
“Acórdão 3803-005.863, publicado em 05.06.2014
PERDIMENTO DEFINITIVO. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS.
O perdimento definitivo de mercadoria apreendida durante o despacho aduaneiro de importação afasta a incidência dos tributos sobre a importação, ao teor do inciso III do § 4º do art. 1º do Decreto-lei nº 37/66, porquanto a mercadoria foi localizada, não foi consumida nem revendida. Corolário disso, os tributos pagos por ocasião do registro da declaração de importação devem ser restituídos.”
Dessa forma, a presente decisão concede maior certeza de êxito, cabendo aos importadores que busquem o procedimento para a devida restituição.

[1] Artigo 105, do Decreto-Lei 37/66 e artigo 689 do Regulamento Aduaneiro ou Decreto 6.759, de 5 de fevereiro de 2009.
[2] Artigos 23 a 32 do Decreto Lei 1.455/76.
[3] Artigo 23, II, do Decreto-Lei 37/66.
[4] Art. 71, do Regulamento Aduaneiro: “O imposto não incide sobre:
III - mercadoria estrangeira que tenha sido objeto da pena de perdimento, exceto na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida (Decreto-Lei 37, de 1966, art. 1º, § 4º, inciso III, com a redação dada pela Lei 10.833, de 2003, art. 77).”
[5] Artigo 110 do Código Aduaneiro: “Caberá restituição total ou parcial do imposto pago indevidamente, nos seguintes casos: I - diferença, verificada em ato de fiscalização aduaneira, decorrente de erro de cálculo; na aplicação de alíquota; e nas declarações quanto ao valor aduaneiro ou à quantidade de mercadoria; II - verificação de extravio ou de avaria; III - verificação de que o contribuinte, à época do fato gerador, era beneficiário de isenção ou de redução concedida em caráter geral, ou já havia preenchido as condições e os requisitos exigíveis para concessão de isenção ou de redução de caráter especial; IV - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”
[6] Artigo 113 do Código Aduaneiro: “O importador que apurar crédito relativo ao imposto, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
[7] Artigo 170 do Código Tributário Nacional: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários líquidos e certos, vencidos e vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.
[8] § 1º, artigo 113, do Código Aduaneiro: “O crédito apurado pelo importador, nos termos do caput, não poderá ser utilizado para compensar crédito tributário, relativo a tributos ou contribuições, devido no momento do registro da declaração de importação com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 49).
[9] Artigo 49 da Lei 10.637/2002: “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados
”.
(Fonte:Conjur.com)

LEI DE IMPROBIDADE: STJ rejeita recurso de auditores da Receita que assessoravam empresas em processos fiscais


A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso de dois auditores fiscais da Secretaria da Receita Federal que se associaram em uma empresa de consultoria e assessoramento na área tributária. Acusados de fazer fortuna com uma prática ilegal, foram condenados com base na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
Com a decisão da Turma, os servidores ficam obrigados a restituir os valores recebidos de maneira indevida e terão seus direitos políticos suspensos por oito anos, o que impossibilita o exercício de cargos públicos no período. Um deles, licenciado, perde o cargo de auditor fiscal.
Paulo Baltazar Carneiro, servidor aposentado, e Sandro Martins Silva, licenciado para tratar de interesses particulares, eram sócios na Martins Carneiro Consultoria Empresarial Ltda. Eles prestavam consultoria tributária e exerciam a defesa de grandes empresas em processos administrativos em trâmite na Receita Federal.
De acordo com o processo, os auditores ocupavam cargos na cúpula da Receita e, em razão disso, conseguiam clientes dispostos a pagar altas quantias pelos seus serviços.
Revezamento
A estratégia de negócio adotada pelos sócios e firmada em contrato funcionava da seguinte forma: quanto menos as empresas assessoradas pagassem ao fisco, mais os donos da consultoria receberiam dessas empresas.
Essa atividade foi exercida no período de 1994 a 2002 e possibilitou a acentuada evolução patrimonial de ambos, fato comprovado nos autos e confirmado pelos sócios.
Segundo a sentença condenatória, os sócios se revezavam no exercício da função pública, quer como auditor fiscal, quer como ocupante de cargo em comissão na Receita, mesmo após formarem considerável fortuna com a assessoria tributária. Enquanto um dos sócios atuava na empresa, o outro trabalhava na Receita.
A sentença foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), que reconheceu que a aposentadoria descaracteriza o vínculo jurídico estabelecido entre a administração e o servidor público, particularmente no que se refere ao regime disciplinar estabelecido na Lei 8.112/90. Entretanto, o TRF1 afirmou que o servidor licenciado se submete a todos os deveres e proibições previstos no estatuto, pois a licença não interrompe o vínculo com a administração. E o servidor aposentado deveria ser enquadrado pela Lei de Improbidade.
Dever de lealdade
No STJ, a defesa dos servidores alegou que as proibições e deveres previstos na Lei 8.112 somente alcançavam os servidores públicos em exercício.
Entretanto, para o relator do recurso, ministro Humberto Martins, não há como concluir que seja permitido ao auditor fiscal prestar serviços de consultoria e assessoramento a empresas para que elas paguem menos, deixem de pagar tributos ou se favoreçam de alguma forma com os conhecimentos técnicos inerentes ao exercício do cargo, mesmo que o servidor esteja de licença para tratar de assuntos particulares.
O ministro afirmou que a Lei 8.112, em seu artigo 116, estabelece que o servidor tem o dever de ser leal à instituição em que trabalha e de manter conduta compatível com a moralidade administrativa. No artigo 117, proíbe o servidor de se valer do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, e de exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho.
Vínculo preservado
Humberto Martins acrescentou que os sócios também não poderiam ignorar os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade.
O ministro destacou que é pacífico no âmbito dos tribunais superiores o entendimento de que a licença não descaracteriza o vínculo jurídico do servidor com a administração, conforme afirmou a ministra Ellen Gracie, relatora do Recurso Extraordinário 382.389, no Supremo Tribunal Federal.
Segundo o ministro, a licença possui caráter temporário, podendo o servidor assumir o cargo a qualquer tempo, “não estando livre para agir de maneira contrária aos interesses públicos”. Por isso, está sujeito às disposições legais que se aplicam ao cargo, entre elas a Lei 8.112.
Parceria
A Turma entendeu ainda que ambos deveriam sofrer as sanções da Lei de Improbidade, pois o sócio aposentado agiu em parceria com servidor da ativa, beneficiando-se de sua conduta ilícita, já que partilhava dos lucros obtidos.
Humberto Martins rebateu a tese da defesa dizendo que a expressão “durante a atividade” não se confunde com “durante o exercício do cargo”. De maneira contrária ao que afirmam os recorrentes, “durante a atividade” diz respeito ao servidor que não se encontra aposentado, ou seja, na inatividade – explicou o relator.
O ministro destacou ainda que todas as conclusões a que chegou o TRF1 sobre os fatos ocorridos são resultado da análise das provas dos autos, “o que não é passível de revisão em recurso especial, conforme entendimento da súmula 7 do STJ”.
(Fonte: STJ / REsp 1352448)