A Constituição Tributária está em crise. Crise de efetividade. A sua “força normativa” se afigura assaz débil. A sua supremacia periclita.
Vários fatores conduzem para esse lastimável diagnóstico. Os governantes não expressam a “vontade de Constituição” (Wille zur Verfassung) a que Konrad Hesse alude. Expressam, pelo contrário, vontade de poder, de um poder impositivo livre de amarras efetivas.
A resolução das lides tributárias tarda demais. Apesar das recentes reformas processuais, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça continuam abarrotados de processos. E muitos outros, não contabilizados nas suas estatísticas, restam sobrestados na origem, aguardando o pronunciamento definitivo.
Sintomático é RE 559.607 RG, primeiro processo submetido ao Plenário Virtual, que, por consequência, versa sobre o Tema nº 1 da Repercussão Geral: a constitucionalidade da inclusão de tributos na base de cálculo do PIS e da Cofins incidentes na importação de mercadorias, determinada pelo artigo 7º, inciso I, da Lei 10.865/2004.
Em setembro de 2007, reconheceu-se a repercussão geral dessa questão jurídica, mas o julgamento do mérito sequer se iniciou. Enquanto isso, milhares de processos estão parados na origem. Contabilizados, por ora, são apenas os processos sobrestados nos Tribunais Regionais Federais da 1ª e da 4ª Regiões — e com uma defasagem de meses.
Frente à falta de comprometimento governamental e à morosidade judicial, com as quais convivemos há longa data, somente se pode assegurar a força normativa da Constituição Tributária mediante a supressão da eficácia jurídica dos atos normativos ofensivos à Lei Maior, com a plena restauração do status quo ante. O Supremo Tribunal Federal sempre se preocupou em fazê-lo, a despeito dos eloquentes argumentos ad terrorem dos representantes fazendários.
No entanto, tais argumentos aparentam encontrar, a cada dia que passa, mais expressivo eco, reverberando em propostas de modulação dos efeitos das pronúncias de inconstitucionalidade de leis gravosas aos contribuintes, declaradamente arvoradas no princípio da segurança jurídica, mas assentadas, de fato, em “razões de Estado”.
A tais propostas é que dedicamos este artigo.
O beneplácito aos efeitos de leis impositivas inconstitucionaisComo dito, o Pretório Excelso sempre primou por atribuir efetividade plena às suas decisões que pronunciam o desrespeito a limitações constitucionais ao poder de tributar, zelando pela restituição das partes ao status quo ante, mediante o reconhecimento do direito dos contribuintes à repetição ou à compensação do indébito, devidamente atualizado monetariamente.
Constantemente premido por manifestações alarmistas dos agentes governamentais acerca das repercussões financeiras de suas decisões, o Supremo Tribunal Federal remanescia inflexível no cumprimento do seu mister institucional: a “guarda da Constituição” (art. 102, caput, da Carta da República) e, por consequência, dos direitos fundamentais dos cidadãos-contribuintes. Repelia expressamente as pressões fazendárias e, ao fazê-lo, proclamava a insuperável necessidade de se tutelar a força normativa da Constituição, sob pena de abalar os pilares da nossa República. Essa atitude é evidenciada pelas lapidares ponderações do decano da Corte, ministro Celso de Mello, estampadas em precedente do Tribunal Pleno:
“RAZÕES DE ESTADO NÃO PODEM SER INVOCADAS PARA LEGITIMAR O DESRESPEITO À SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. — A invocação das razões de Estado — além de deslegitimar-se como fundamento idôneo de justificação de medidas legislativas — representa, por efeito das gravíssimas consequências provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica. Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental. A relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser, necessariamente, uma relação de respeito. Se, em determinado momento histórico, circunstâncias de fato ou de direito reclamarem a alteração da Constituição, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior contemporaneidade, para ajustá-la, desse modo, às novas exigências ditadas por necessidades políticas, sociais ou econômicas, impor-se-á a prévia modificação do texto da Lei Fundamental, com estrita observância das limitações e do processo de reforma estabelecidos na própria Carta Política. A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA REPRESENTA O ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. — O Supremo Tribunal Federal - que é o guardião da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte - não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional.”[1]
O respeito à primazia da Constituição é um dever inarredável de todos os agentes estatais. Não lhes é outorgada a opção de inobservar os ditames da Lei Maior, nem mesmo sob o argumento de almejarem realizar fins estatais ou satisfazer necessidades políticas, sociais ou econômicas.
Desvios perante o postulado da primazia irrestrita dos preceitos constitucionais somente podem ser admitidos em situações excepcionalíssimas, em que da própria Carta da República decorra, de forma clara, o imperativo de se inaplicar temporariamente uma disposição constitucional específica.
Ninguém ignora, contudo, a progressiva inserção, no sistema jurídico brasileiro, de limitações e condicionamentos à supremacia irrestrita dos preceitos constitucionais, num movimento inspirado pela jurisprudência alemã.
A doutrina da limitação dos efeitos retroativos (ex tunc) das pronúncias de inconstitucionalidade veio de encontro à tradicional prática republicana brasileira, positivando-se mediante a edição da Lei 9.868/1999. Essa lei, que dispõe sobre o controle concentrado de constitucionalidade, estabelece: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado” (art. 27).
Questionada a legitimidade dessa autorização legislativa, o STF não só a chancelou, como também passou a utilizá-la amplamente. E esboça exercê-la em pronúncias de inconstitucionalidade de tributos, de modo a negar o direito dos contribuintes à restituição do indébito.
Antes de aprofundarmos a análise do instituto da modulação dos efeitos das pronúncias de inconstitucionalidade, devemos indagar-nos acerca da razão de o Pretório Excelso sempre ter outorgado aos contribuintes uma tutela jurídica plena. Seria ingênuo quem pensasse se tratar de simples descaso para com a segurança jurídica e o interesse social, que, por óbvio, não foram inseridos no sistema jurídico pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Trata-se de um imperativo jurídico-constitucional, que não é afastado, senão reforçado por argumentos pragmáticos. [Continua...]
(Fonte: Rev. Consultor Jurídico.com)
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