Cidade de Blumenau, Brasil

Cidade de Blumenau, Brasil

terça-feira, 8 de março de 2011

A inconstitucionalidade do art. 244, VII, "a", do Código Tributário do Município de Blumenau

O Código Tributário de Blumenau, instituído por meio da Lei Complementar (Municipal) nº. 632/2007, estabelece como fato gerador do ITBI (Imposto de Transmissão inter-vivos de Bens Imóveis) "a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão civil, como definidos na lei civil."

Já o art. 241, VII, "a", da referida LC considera ocorrido o fato gerador do ITBI (Imposto de Transmissão inter-vivos de Bens Imóveis)entre outros, "na data da formalização do ato ou negócio jurídico" quando da "compra e venda pura ou condicional" (art. 241, VII, "a").

Por sua vez, a LC nº. 632/2007 estabelece o vencimento da obrigação tributária em relação ao ITBI antes mesmo da concretização do ato de compra e venda do imóvel, como se infere do art. 255, I: "nos atos ou negócios jurídicos que se formalizarem por escritura pública, antes da sua lavratura".

Ao instituir o ITBI, o município de Blumenau exerce sua competência tributária prevista no art. 156, II, da Constituição Federal de 1988, achando-se, portanto, de acordo com o dispositivo constitucional.

Entretanto, a LC nº. 632/2007 fixa o momento da ocorrência do fato gerador do imposto como "a data da formalização do ato ou negócio jurídico...quando da compra e venda", o que conflita com o referido dispositivo constitucional, como se passa a demonstrar.

De acordo com o princípio da supremacia constitucional, fica proibido ao legislador ordinário modificar o sentido e o alcance de suas normas. O art. 110, do Código Tributário Nacional (CTN), explicita esse princípio ao dispor que "a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

Pois bem, a CF/88 ao referir-se à "transmissão" e a "bens imóveis", por certo o fez tomando por base o conceito desses institutos a partir de Direito Civil. De acordo com esse diploma, a transmissão da propriedade de bens imóveis por ato entre vivos se opera "mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis" (art. 1245, CC). Portanto, antes desse ato a transmissão não se consuma e, consequentemente, não pode haver fato gerador do respectivo imposto.

De acordo com Hugo de Brito Machado ("Comentários ao Códito Tributário Nacional".Vol.
II, 2ª. ed., São Paulo: ATLAS, 2008, p. 210)"se um conceito jurídico, seja legal ou doutrinário, é utilizado pela Constituição, não poderá ser alterado pela legislador ordinário, nem muito menos pelo intérprete". E prossegue o mestre: "Se a Constituição referiu a um instituto, conceito ou forma de Direito Privado para definir ou limitar competências tributárias, obviamente esse elemento não pode ser alterado pela lei." E o jurista exemplifica: "Se a Constituição fala de mercadoria ao definir a competência dos Estados para instituir e cobrar o ICMS, o conceito de mercadoria há de ser o existente no Direito Comercial."

Ora, o mesmo entendimento se aplica no caso do ITBI em relação à definição de transmissão de bens imóveis. Logo, o fato gerador dessa espécie tributária somente pode ser o ato de registro da trnasmissão da propriedade no regilstro imobiliário competente.

No mesmo sentido o posicionamento de Kyioshi Harada ("O momento em que se reputa ocorrido o fato gerador". Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2653, 6 out. 2010., segundo o qual "o intérprete, para precisar o aspecto temporal do fato gerador da obrigação tributária, deve buscar no direito comum o alcance e conteúdo da situação jurídica referida (ato ou negócio jurídico). Por exemplo, quando o art. 35, do CTN se refere ao imposto sobre 'transmissão de bens imóveis' devemos buscar no Código Civil, mais precisamente, no seu art. 1.245 o conceito legal de transmissão de bens imóveis, que se dá com o registro do título translativo no Registro de Imóveis."

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da consumação do fato gerador do ITBI de acordo com o ora explicitado, conforme se infere dos seguinte julgados das primeira e segunda turmas:

"TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - FATO GERADOR - REGISTRO IMOBILIÁRIO - (C. CIVIL, ART. 530).
A propriedade imobiliária apenas se transfere com o registro respectivo título
(C. Civil, Art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o Ordenamento Jurídico." (STJ, 1ª. T., REsp. 12.546/RJ; Rel. Min. Humberto Gomes de Barros); e

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. CTN, ART. 35 E CÓDIGO CIVIL, ARTS. 530, I, E 860, PARÁGRAFO ÚNICO. REGISTRO IMOBILIÁRIO.
1. O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil,com o registro no cartório imobiliário.
2. A cobrança do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor.
3 . Recurso conhecido e provido." (STJ, 2ª. T., ROMS 10.650; Rel. Min. Francisco Peçanha Martins).

Por estas considerações, o preceito do art. 241, VII, "a", do Código Tributário de Blumenau (LC nº. 632/2007) é inconstitucional e a cobrança do ITBI antes do ato de registro da escritura de compra e venda de imóvel perante o Ofício do Registro de Imóveis é irregular.

(Carlos Lange, 08/03/2011)

Nenhum comentário:

Postar um comentário