A ação mandamental vem sendo utilizada com relativa freqüência, quer individualmente, quer de forma coletiva apesar do advento da tutela antecipatória a partir da Lei nº 8.952/1994, que deu nova redação aos arts. 273 e 461 do CPC.
A desvantagem do mandado de segurança em razão da incerteza quanto ao cabimento do agravo contra decisão denegatória da medida liminar ficou superada com o advento da nova lei do mandado de segurança, Lei nº 12.016/2009, que contemplou expressamente o recurso de agravo, cabível no processo ordinário contra decisão que denega a tutela antecipatória.
Só que essa Lei incorporou no seu texto disposições legais viciadas, elaboradas sob o império da Ditadura Militar que afrontam os direitos fundamentais. Incorporou, também, ainda que em forma de faculdade do juiz, a equivocada prática judiciária consistente na
exigência de depósito prévio para concessão de medida liminar.
Ora, o direito líquido e certo existe ou não existe. De duas uma. Se existente, a concessão da liminar se impõe. A discricionariedade do juiz está na apreciação do caso concreto para formação de sua convicção. Formada a convicção pela existência do direito líquido e certo
a decisão do juiz é vinculante. Se não está convencido da existência do direito líquido e certo não será o depósito, a título de contracautela do poder público, que poderá levar o juiz a conceder a medida liminar.
Essa tese não tem menor fundamento na lógica: como o mandamus é impetrdo contra ato ilegal e abusivo do agente público não há que se cogitar de contracautela do poder público a que se acha vinculado a autoridade coatora. Outrossim, se o juiz estiver convencido da ausência
dos dois requisitos previstos em lei, nem o depósito em décuplo poderia levar o juiz a conceder a medida liminar.
Se ao tempo da inexistência de previsão legal muitos juízes exigiam o depósito como condição para concessão de medida liminar, com a expressa previsão legal, essa exigência poderá vir com maior freqüência desnaturando a ação mandamental que tem sede na Constituição Federal. Dependendo do volume do valor a ser depositado tornará inviável o uso do mandado de segurança.
O legislador confundiu o princípio do devido processo legal, com o fato de determinada matéria estar prevista ou regulada em lei. O devido processo legal pressupõe elaboração de leis conformadas com os textos constitucionais.
Não se pode estender à ação de índole constitucional as exigências próprias de ação de natureza ordinária ou infraconstitucional.
Sem a medida liminar, a ação de mandado de segurança tornar-se-á inútil em termos de efetividade de jurisdição.
Como as pautas dos tribunais estão sempre congestionadas o julgamento da apelação levará anos. Daí porque muitos desistem do mandado de segurança quando não se obtêm a medida liminar, apesar dos recursos interpostos contra sua denegação.
De fato, o resultado seria semelhante ao de uma ADI contra tributo de manifesta e solar inconstitucionalidade em que se aplicou o art. 12 da Lei de regência de matéria, para decidir definitivamente a questão depois de decorridos oito a dez anos a contar do ajuizamento da ação e, ainda, com efeitos prospectivos.
O julgamento da ADI contra dispositivos da EC nº 30/2000, que alterou o regime de pagamento de precatórios judiciais, ainda não foi concluído. Imagine-se, então a ADI proposta pela OAB Nacional contra a EC nº 62/2009, conhecida como “Emenda do Calote”, que violou em bloco todos os direitos e garantias fundamentais, bem como os princípios federativos. A exemplo da ADI anterior foi imprimido o rito previsto no art. 12 da lei de regência da matéria, de sorte que, quando vier à luz a decisão definitiva estaremos diante de uma nova Emenda para quitar os débitos supervenientes, bem como os remanescentes da EC nº 62/2009, exatamente como está acontecendo neste momento.
Qualquer preceito legal proibitivo de concessão de medida liminar ou que venha criar empecilhos a essa concessão interfere na jurisdição e por conseguinte fere o princípio da independência e harmonia dos Poderes (art. 2º, da CF). Essa norma, portanto, é duplamente
inconstitucional por atentar contra o princípio de acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF) e violar o princípio da independência e harmonia dos Poderes (art. 2º, da CF).
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