Cidade de Blumenau, Brasil

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segunda-feira, 4 de abril de 2011

Ação direta de inconstitucionalidade - ADI (artigo de Kiyoshi Harada)



É cada vez mais crescente o uso da ação de natureza coletiva,principalmente, a ação direta de inconstitucionalidade – ADI – por parte dos legitimados para essa ação (art. 103, da CF). Ela tem a vantagem de evitar multiplicação das lides e, às vezes, estancar no nascedouro a proliferação de leis viciadas, se concedida a medida liminar em casos de inconstitucionalidade patente.

Na prática, além da indesejável aplicação sistemática do art. 12 da Lei nº 9.868/1999, que permite submeter o processo diretamente ao Tribunal Pleno para julgamento definitivo da ação, sem apreciação da medida liminar, há o inconveniente de decisão equivocada como conseqüência natural da supressão de instâncias ordinárias na
discussão da matéria submetida a julgamento na ADI. Somente uma discussão ao longo do tempo, envolvendo diferentes advogados, juízes e tribunais terá o condão de afirmar uma jurisprudência tranqüila e com maior probabilidade de acerto.

Na ADI, assim como na ADPF é possível a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade por quorum qualificado de 2/3 do Tribunal Pleno, excepcionando o efeito ex tunc da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da norma guerreada.

A questão da modulação dos efeitos requer prévia distinção entre os conceitos de existência/validade e de vigência e eficácia da norma.

Desde o ano de 1977 o STF vinha reconhecendo a natureza constitutiva da decisão que declara a inconstitucionalidade da norma (RE nº 79.343/BA, Rel. Min. Leitão de Abreu).

A declaração de inconstitucionalidade da norma não significa sua inexistência e invalidade. Tanto é assim que no sistema de controle difuso cabe ao Senado Federal suspender a aplicação da norma declarada inconstitucional (art. 52, X, da CF). Até lá a norma continua surtindo efeito contra os que não foram partes na ação, o que significa que a declaração de inconstitucionalidade, neste caso, sequer suspende
a vigência da norma, limitando-se a prejudicar a eficácia inter partes.

No controle concentrado de constitucionalidade a declaração de inconstitucionalidade, igualmente, não invalida a norma ou declara sua inexistência, mas atinge o plano da vigência e da eficácia, aquela erga omnes, esta inter partes. A velha teoria de que lei inconstitucional é nula e inexistente não tem amparo na nossa ordem jurídica.

Somente distinguindo os planos de existência/validade da norma e de vigência e eficácia da norma é possível cogitar da modulação dos efeitos de que cuidam o art. 27da Lei nº 9.868/99 e o art. 11 da Lei nº 9.882/99.

De fato, se lei, norma ou ato normativo declarado inconstitucional é inválido, nulo, ou ato inexistente, não se pode entender como é possível, por via de modulação, preservar os efeitos, até então produzidos, por um instrumento normativo nulo ou inexistente.

Daí porque a declaração de inconstitucionalidade atinge apenas o plano da vigência e eficácia da norma.

O art. 27 da Lei nº 9.868/1999 e o art. 11 da Lei nº 9.882/1999 permitem que a Corte Suprema fixe um prazo para que a decisão de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir de seu transito em julgado,ou de outro momento que venha ser fixado. É preocupante a elevada dose de discrição conferida à Corte Suprema.

Até agora a modulação de efeitos vem sendo feita com moderação, isto é, a partir da data do julgamento que pronunciou a inconstitucionalidade. Seria ilógico permitir que um tributo considerado inconstitucional continue sendo arrecadado em nome da saúde financeira do Estado. Diga-se de passagem, a modulação de efeitos,
quando concedida, sempre tem em vista a proteção do Erário evitando

Nas ações de repetição de indébitos, como aconteceu com a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que versavam sobre matéria sujeita à reserva de lei complementar e que resultou na edição da Súmula vinculante nº 8 (RE nº 560.626-RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe publicado em 5-12-2008).

Para ser justo e isonômico todo o tributo pago no prazo decadencial de dez anos deveria comportar repetição em igual prazo. Contudo, essa modulação, salvo melhor juízo, ofende o princípio da legalidade e da tipicidade fechada, por impedir a repetição de indébito.

Neste particular, afastamo-nos da doutrina majoritária que invoca o princípio do enriquecimento ilícito como causa geradora da repetição. Nós fundamentamos a repetição de indébito no princípio da legalidade tributária.
“Esse princípio impõe a reposição do solvens no statu quo ante sempre que constatado o pagamento sem fundamento em lei. Obrigação tributária é obligatio ex legis consoante doutrina indiscrepante, pelo que deve ser cumprida nos estritos termos a lei, inclusive no que tange ao quantum debetur” (in "Direito financeiro e tributário", 19ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 579).

Fundamento em lei de que falamos pressupõe, obviamente, lei conformada com a Carta Magna. O pior é que há uma tendência do STF em conceder modulação de efeitos fora do âmbito da ADI e da ADPF, como aconteceu no julgamento do RE nº 560.626/RS. No Recurso Extraordinário que julgou questão relativa da Cofins de profissionais liberais foi negada a modulação por votos contrários e cinco votos a favor, não atingindo o quorum de 2/3 (RE nº 377.457-PR, Rel. Min. Gilmar. Mendes). O mesmo aconteceu na recente decisão do Funrural (RE nº 363.852/ MG, Rel. Min. Marco
Aurélio, j. em 3-2-2010).
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(Fonte: Parte do trabalho "Processo Judicial Tribtário", apresentado e discutido no XXXV Simpósio Nacional de Direito Tributário realizado em São Paulo, no dia 19 de novembro de 2010, no Centro de Extensão Universitária – CEU).

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